案情简介：
近日，某地市场监督管理局对甲化肥销售企业进行现场检查发现，该企业所销售化肥的外包装上，用不同颜色的字体、字号突出使用了“巴图鲁”字样。“巴图鲁”是他人的注册商标，核定使用商品类别为第1类（工业用化学品、摄影用化学品、农业用化学品、园艺用化学品、森林用化学品、未加工人造树脂、未加工塑料、肥料、灭火合成物、催化剂、淬火剂、金属用焊剂、食物储存用化学品、鞣料、工业用粘合剂）。经与该注册商标进行比对，发现涉案化肥上标注的“巴图鲁”字样及其字体、文字构成、排列顺序均与注册商标“巴图鲁”相同，且涉案化肥在注册商标“巴图鲁”所核定的商品类别内。执法人员委托商标权利人对涉案化肥进行辨认，得知涉案化肥并非权利人生产或许可生产。经查，当事人已销售和未销售涉案化肥的违法经营额共计14000元，违法所得1500元。为进一步查明违法事实，执法人员将涉案化肥（包括A化肥和B化肥两种）抽样送检，检验报告结果显示A化肥“不符合标准规定，产品不合格”，B化肥合格。当事人所销售的不合格化肥货值金额为13000元，违法所得350元。经过询问甲企业，甲企业陈述该批次化肥是从某地购进，并且提供了《购进销售凭证》，但是未提供出供货者乙化肥销售企业的正确联系方式及营业执照信息，执法人员向乙化肥销售企业所在地市场监督管理局发送了《协助调查函》，该局复函称，该批次化肥的确由该地乙化肥销售企业出售给甲企业。执法人员拟对发现的违法行为予以处罚，现就涉及的法律适用及处罚裁量等问题展开探讨。
一、甲企业销售行为是否构成销售侵犯注册商标专用权的行为，违反了什么法律、法规规定？
《商标法实施条例》第七十六条规定：“在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的”属于《商标法》第五十七条第一款第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。乍一看，本案好像是属于该法条所列明的情形。但仔细研究《商标法》相关法条，发现并非如此，《商标法》第五十七条第一款第二项规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”属于侵犯注册商标专用权的情形。由此可见，实际上《商标法》第五十七条第二项指的是商标的使用行为，何谓商标的“使用行为”？《商标法》第四十八条规定;“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”,结合本案案情，生产涉案化肥的厂家，将他人注册商标“巴图鲁”字样印制于外包装上使用，可能构成《商标法实施条例》第七十六条所述之情形，而本案当事人只是一个纯销售行为，不符合商标使用行为的定义，故不可直接适用《商标法实施条例》第七十六条予以处罚。
《商标法》第五十七条第一款第三项规定：“销售侵犯注册商标专用权的商品的”属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，涉案化肥侵权的注册商标为“巴图鲁”，核定使用商品类别为第1类，该类别中包含化肥小类，且商标权利人使用该注册商标生产化肥，在一定范围内得到了消费者认可，具有一定的知名度和美誉度，当事人销售的侵权商品也为化肥，二者属于同一类商品。将侵权商品的外包装上的文字与权利人的注册商标进行比对，二者均由“巴图鲁”三个汉字按照顺序排列，文字构成、字体均一致，仅是有无®的细微差别，当普通消费者和相关公众施以一般注意力时，这细微的差别被整体的相似度所吸收，当事人的行为已经构成了事实上的混淆行为，公众难以将二者进行显著区分，足以达到误导公众的的程度。因此，甲企业违反了《商标法》第五十七条第一款第三项规定，侵犯了权利人的注册商标专用权，构成销售侵犯注册商标专用权商品的行为。
二、甲企业销售侵权商品，是否可以适用《商标法》第六十条第二款、《商标法实施条例》第八十条的规定，仅仅责令停止销售？
《商标法》第六十条第二款规定“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售”，《商标法实施条例》第八十条规定“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售，并将案件情况通报侵权商品提供者所在地工商行政管理部门”。至于销售者如何证明侵犯注册商标专用权的商品是自己合法取得，《商标法实施条例》第七十九条对此作出了明确规定，即“下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形:(一)有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；(二)有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；(三)有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；(四)其他能够证明合法取得涉案商品的情形”。
本案中，甲企业提供出销售凭证，凭证上盖有上游销售企业的公章，尽管甲企业没有提供出供货商的营业执照、联系方式等信息，但是经过协助调查，能够确认当事人的确是从该企业进货，当事人的笔录与复函两个证据相互印证，能够证明当事人通过合法渠道获得涉案商品，符合《商标法实施条例》第七十九条第一项“有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可”的情形，可以认定为当事人“能证明自己是合法取得并说明提供者”，确定当事人“不知道”该商品是侵权商品，从而可以适用《商标法》第六十条第二款、《商标法实施条例》第八十条的规定。
三、本案是否可以适用《行政处罚法》第二十八条第二款没收违法所得？违法所得的计算应该按照“全部说”还是“获利说”？本案中违法行为涉及的产品种类和数量不一样，所以才有两个违法所得，应该按照数额多的没收还是数额少的没收？
这个问题的解决要分层次、分步骤分析考虑：
（一）是否要没收违法所得？对于销售侵犯商标专用权商品的行为，虽然新《行政处罚法》将没收违法所得作了普遍授权——“当事人有违法所得，......应当予以没收”，但是甲企业符合《商标法》第六十条第二款、《商标法实施条例》第八十条之规定，仅仅责令停止销售，不予行政处罚（包含不再没收违法所得）。对于销售质量不合格产品的行为，依据《产品质量法》“有违法所得的，并处没收违法所得”之规定，没收违法所得。
（二）没收多少违法所得？新《行政处罚法》第二十八条第二款明确违法所得是实施违法行为所取得的款项，原则上不扣除成本，但同时作了例外规定—“法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定”，市场监管部门适用的关于违法所得认定的法律、法规、部门规章中，仅有《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》（国家工商行政管理总局令第37号）仍在沿用。所以，违法所得的认定办法应当适用该部门规章第四条“违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算”，即按照“获利说”没收违法所得350元。
四、本案中，销售侵权商品与销售不合格商品是不是同一个违法行为？适用《商标法》还是《产品质量法》进行处罚？
《行政处罚法》第二十九条规定“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚”，其立法本义是防止对当事人重复罚款。本案中，对甲企业销售侵犯商标专用权的行为，仅仅责令销售，不再处以罚款，所以讨论销售侵权商品与销售不合格商品是不是同一个违法行为已无意义。
假如本案中当事人不符合《商标法》第六十条第二款、《商标法实施条例》第八十条之规定，或者不仅是销售者还是生产者，则生产销售质量不合格产品与侵犯商标专用权出于一个主观故意，实施一个违法行为，该行为同时违反了《商标法》和《产品质量法》的规定，是典型的“想象竞合”。“想象竞合”理论来自刑法，是指行为人以一个主观故意实施一种犯罪行为，触犯两个以上罪名，按其最重之刑处断。行政法上的“想象竞合”和刑法上的“想象竞合”略有不同，仅仅罚款按照数额最高的处罚，其他行政处罚比如没收违法所得、责令停产停业、吊销许可证照，仍可并处。
五、化肥质量不合格依据《产品质量法》第四十九条还是第五十条进行处罚？
《产品质量法》第十三条：“可能危及人体健康和人身、财产安全的工业产品，必须符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准；未制定国家标准、行业标准的，必须符合保障人体健康和人身、财产安全的要求。禁止生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的标准和要求的工业产品。具体管理办法由国务院规定。”
《产品质量法》第四十九条：“生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品（包括已售出和未售出的产品，下同）货值金额等值以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
《产品质量法》第五十条：“在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额百分之五十以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
国务院制定的《工业产品生产许可证管理条例》第一条规定：“为了保证直接关系公共安全、人体健康、生命财产安全的重要工业产品的质量安全，贯彻国家产业政策，促进社会主义市场经济健康、协调发展，制定本条例”。第三条第一款规定：“国家实行生产许可证制度的工业产品目录（以下简称目录）由国务院工业产品生产许可证主管部门会同国务院有关部门制定，并征求消费者协会和相关产品行业协会的意见，报国务院批准后向社会公布”。
根据上述规定可以得出结论：凡是列入工业产品目录的产品都属于“保障人体健康、生命财产安全的产品”。本案中的化肥属于复混肥，经过查询《国家实行生产许可证制度的工业产品目录》，发现“复混肥”位列其中，并且涉案化肥执行的标准是国家强制标准GB20287-2006，检验也是按照此标准进行检验，因此本案应该适用《产品质量法》第四十九条进行处罚。
六、甲企业销售不合格产品行为，能否适用《行政处罚法》第三十三条第二款无主观过错不予处罚？
《行政处罚法》第三十三条第二款规定：“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定”。根据本文第二部分可知，甲企业能够提供出进货凭证和上游企业名称，且经查证属实，涉案化肥也随附了产品合格证明，甲企业主观上不知道该产品为不合格产品，那么能否不予处罚？仍然不能，因为“法律、行政法规另有规定的，从其规定”——《产品质量法》第五十五条规定“销售者销售本法第四十九条至第五十三条规定禁止销售的产品，有充分证据证明其不知道该产品为禁止销售的产品并如实说明其进货来源的，可以从轻或者减轻处罚”，因此对甲企业销售不合格产品的行为，予以从轻或者减轻处罚。
综上所述，对甲企业依据《商标法》第六十条第二款责令停止销售侵犯商标专用权的化肥（A化肥和B化肥），依据《产品质量法》第四十九条、第五十五条之规定，责令停止销售质量不合格化肥（A化肥），没收不合格化肥（A化肥），没收违法所得350元，罚款13000元（从轻）。
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