摘要：
行政处罚是行政机关在行政管理中与行政相对人的矛盾最为突出，也是行政诉讼案件中占比最大的具体行政行为。
如何化解行政处罚中存在的诸多矛盾成为社会关注的焦点，也是行政机关在行政处罚中贯彻和谐执法理念、迈向成熟行政管理必须攻克的难题。建立行政处罚和解制度，将对化解行政处罚的矛盾冲突，提高行政执法效能起到十分重要的作用。
本文对行政处罚的现状、建立行政处罚和解制度的合法性、必要性进行论述，同时试图对构建行政处罚和解制度做初步探究，以期抛砖引玉。
一、行政处罚实施过程中存在的问题
行政处罚是指具有行政处罚权的行政主体为维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或其他组织的合法权益，依法对行政相对人违反行政法律法规而尚未构成犯罪给予法律制裁的具体行政行为。
行政处罚作为行政机关公权力的行使，必须受到限制，所以《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称“行政处罚法”）对行政处罚的程序、时限、种类、救济等都进行了严格的规定。但行政处罚在实施过程中存在以下问题：
（一）调查取证难
行政处罚法的设定主要是保障行政相对人的合法权益，同时也限制和约束行政机关的行政行为，是一部“限权”法，其本身并未赋予行政机关足够的调查取证权，而行政相对人也没有“自证其罪”的法定协助调查义务，致使很多行政处罚案件仅依靠行政机关的力量并不能查清事实或者查清事实需要投入不合理的调查成本。
根据依法行政的一般原则，当证据不足、事实不清时，行政机关不能做出行政处罚决定。
（二）自由裁量权规范难
在行政处罚过程中，行政机关既充当裁判员又充当运动员，对行政处罚决定也具有较大的自主权。此外，自由裁量权准确行使也受到执法者个人素养、认知水平、人情等方面综合因素的影响，或出现不规范行使行政处罚自由裁量权，甚至会出现滥用行政处罚权等现象，给行政公信力带来了巨大的负面影响，相应的行政处罚决定内容也难以使当人事信服。
（三）执行难问题
纵使调查清楚事实，即使做出了行政处罚，然而缺乏强制执行权又是摆在行政机关头上的一把达摩克利斯之剑。
除少部分行政机关具有强制执行权，可以主动执行外，更多的行政机关只能依靠行政相对人自觉履行或者申请法院要求强制执行，通过“二传手”的法院去执行，效果不佳。
行政处罚决定书成了名符其实的空头支票，这样不但没有达到行政处罚与教育相结合的目的，还对行政相对人造成有法可不依的错误认知，甚至对行政机关执法权威带来极大的挑战。
二、行政处罚和解合法性探讨
行政处罚和解是指行政机关在行政处罚决定作出后、执行完毕前，通过与当事人进行沟通和了解，在法定权限内经过法定程序变通行政处罚涉及自由裁量权等内容，进而达成案件了结的一种制度。
有人认为行政处罚和解制度不合法，主要理由是《行政诉讼法》第六十条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。但是行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。”且“如果允许行政机关把法律授予自己的权力与相对人作交易，必然意味着国家利益、社会利益被出卖，出让公权必然损害公共利益”。
笔者认为行政处罚和解制度具有合法性，理由如下：
（一）国外行政和解经验之借鉴
德国《联邦德国行政法院法》第106条规定：只要参与人对和解标的有处分权,为完全或部分终结诉讼，参与人可在法院作出笔录，或在指定或委派的法官面前作出笔录以达成和解。法庭和解也可以通过法院、主审法官建议作出的裁定形式，以书面方式在法院达成。
我国台湾地区《行政诉讼法》第219条规定：“当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者，行政法院不问诉讼程度如何，得随时试行和解。受命法官或委托法官，亦同。第三人经行政法院之许可，得参加和解。行政法院认为必要时，得通知第三人参加。”
（二）和解与调解是两种不同的制度
首先，调解是由法院、行政复议机构等第三方主持，就当事人双方之间的行政纠纷开展调停工作，进而达成自愿协商、解决纠纷的目的，而行政和解更侧重于双方当事人的意思自治，双方协商一致即可。
其次，行政调解和行政和解都要制作文书固定双方意识表示，一般情况下行政调解是由法院、行政复议机构等三方主体制作调解书，而和解则一般就双方意识自治，签订和解协议即可。
最后，由法院、行政复议机构等制作的调解书一经签订则具有法律意义，而行政和解协议需要在双方拟定的基础上还要得到行政复议机构的批准。
所以《行政诉讼法》规定的行政诉讼案件不适用调解（除特殊情况外），可以理解为是指法官在行政诉讼中不能启动调解程序，但并不排除行政处罚案件适用和解制度。
（三）行政处罚法的规定中已有行政处罚和解制度的雏形
如听证程序，行政相对人享有的陈诉、申辩权，其实就是行政处罚和解制度的缩影、表现形式，通过听证，通过倾听行政相对人的陈诉、申辩，让行政机关对行政处罚案件中的事实、情节有了更清晰的了解和认知，从而在行政处罚中予以具体考量。
（四）司法实践中行政处罚和解制度早已广泛使用
行政处罚案件多以撤诉了案，虽然不排除行政机关向行政相对人施加压力这一情况，但更多的是当事人通过提起行政诉讼引起行政机关的关注，与行政机关进行和解，达到案结事了的目的。
（五）行政处罚和解制度并不对抗公权力权威性
行政执法不可调解的主要法理依据是公权力具有权威性，然而行政执法的刚性应体现在行政机关对行政相对人管理的有效性上，与行政执法的可调解性是不矛盾的。
如果行政机关只片面追求公权力的权威性、追求行政执法的刚性，作出的处罚决定得不到有效的执行，成为一纸空文，其权威性、刚性又如何体现？片面追求形式上的刚性所获得的行政管理效果与期望却意外相反。
更何况行政处罚毕竟不同于刑事处罚，从刚性过渡到相对柔性是行政执法发展的必然趋势，它不但可以提高行政效率，降低行政成本，还能获得更好的管理效果。
三、建立行政处罚和解制度的必要性
（一）缓解取证难之必要
行政诉讼证据标准中有一个标准为明显优势证明标准，即行政诉讼中，法庭按照证明效力具有明显优势的一方当事人提供证据认定案件事实。
明显优势证据标准说明行政机关作出的处罚决定所依据的证据材料并非要求毫无瑕疵，这一标准也有对行政成本问题的考虑，即行政机关不可能不计成本调查事实真相。
行政机关的调查取证权有限，在行政机关采取了必要的调查手段、经过了必要的调查程序后仍不能查明案情的情况下，就应当允许行政机关与行政相对人之间有一个协商、和解的过程，促成案结事了。
（二）限制自由裁量权之必要
行政机关对行政相对人作出的行政处罚要求过罚相当，要做到过罚相当只是终极目的，实践中，由于我国法律体系的繁杂、自由裁量的宽泛以及执法人员和案件当事人情况的参差不齐、千差万别，在具体的行政处罚中不可能准确做到过罚相当。
实际上许多行政机关已经对自由裁量作出了规范，但都只不过是缩小了办案机关自由裁量的空间，其主要解决的是行政处罚形式上的公平性问题，不能从根本上解决过罚相当问题。
只有在行政处罚中引入和解制度，不断在案件的办理过程中与行政相对人进行沟通，才能最大限度地达到过罚相当的理想化状态。
（三）破解执行难之必要
虽然我国并没有规定行政处罚应与当事人的履行能力相匹配，但实际上这一原则是过罚相当原则的重要补充，在实践中，行政机关作出行政处罚决定时会考虑当事人的履行能力，法院在审查行政诉讼案件和行政执行案件时也会将当事人的履行能力作为一个考量因素。
然而，当事人的履行能力是一个动态变化的过程。行政机关在行政处罚执行过程中如果一味强调处罚的刚性，不可变通性，只能使这张行政处罚决定书流为一纸空文，而通过建立和解制度，能更好地达到案结事了的目的。
（四）促使依法行政之必要
对于行政机关而言，对于一些事实不清、证据不足有可能作出错误行政处罚的案件，如果能够通过当事人之间沟通，达成和解协议，一方面可以帮助行政机关进一步了解行政违法行为的事实，另一方面也对可能造成的错误决定及时地予以纠正，依法行政原则也即可得以实现。
同时，推行行政和解也能帮助改善政府自身的形象和权威，在牢固树立“有法必依、违法必究、执法必严”外，还能创造性产生“有错必纠”的亲民形象，能够一定程序上赢得取信于民的额外效果。
（五）提高行政效能之必要
诉讼过程中各主体所付出的人力、物力、财力的消耗同主体从诉讼裁决结果中获得的收益之间的比值关系，制约甚至决定着主体的行为选择。行政诉讼高达30％的原告撤诉率，与法官庭外调解或者暗示，或者被告承诺、威胁等不无关系。
由此可见，通过当事人双方通过行政和解来消弭彼此之间的行政纠纷，直接排除行政行为合法与否、合理与否、合情与否等焦点问题，进而直接将双方的争议矛头指向最终的和解结果上，极大的缓和了行政执法成本，防止行政资源的过度消耗，并且经双方合意达成的协议，在执行上也会起到水到渠成的良好效果。
四、如何构建行政处罚和解制度
（一）行政处罚和解制度的要件
1.主体适格
行政处罚和解的双方当事人必须是行政机关和行政行为相对人，行政机关对此行政处罚享有地域管辖权和事务管辖权。行政行为相对人必须是行政处罚的对象，任何人不可代替行政行为相对人与行政机关达成和解。
2.双方合意
行政处罚和解是行政主体为达到行政处罚目的而采用的行政手段或方法，是一种双方行为，是行政主体与行政相对人相互让步以解决证据不明、执行无法到位的状况，避免发生行政纠纷的行为。因此行政处罚和解必须有双方的合意，任何一方不可迫使对方达成和解。
3.适用条件
（1）严格限定可和解事项
虽然德国、美国及我国台湾地区的立法采用的是“除外说”，即只要法律不禁止行政机关与行政相对人达成执法和解的事项，行政主体都可以与相对人和解。
但是，在我国尚未完全建立和解制度，且执法人员素质参差不齐的情况下，从谨慎行事的角度出发，我国宜采取“授权说”，即只有法律授权行政主体在行政处罚过程中对某些事项可以和解时，行政主体方可作出行政处罚和解协议。
笔者认为在立法中应对和解制度采取开放的态度，除作出行政处罚的违法行为绝不可和解外，其他涉及自由裁量以及金钱罚的额度等，只要不影响执法目标的达成，就应允许适用和解。如行政执法过程中的扣押、行政处罚执行中的延期缴款等方面。
（2）在法律的限定范围内，行政处罚是否适用和解制度必须经行政主体的合理判断。
只有当拟作出的行政决定所依据的事实无法查清，或当事人客观上确实无法履行行政处罚决定时才能适用。
行政和解并不意味着免除行政机关调查义务，行政主体只有在经过尽职尽责调查后发现有事实不明或者客观情况确实导致执行不了的情形，但是违法事实已客观存在的前提下，才能主动启动行政处罚和解程序。
（二）行政处罚和解程序设计
1.程序启动
行政处罚和解应当贯穿行政处罚始末，在行政处罚作出前直至执行完毕前，当事人双方之间均可达成和解协议，即双方当事人均可视情况向对方发出和解要约。
行政处罚和解的启动程序根据要约方的不同，可分为依申请启动与依职权启动两种模式，在实践过程中，即行政主体享有和解程序的启动权，而行政相对人应享有和解程序的申请权。
依申请启动模式，即行政主体在依法调查某行政违法过程中，行政相对人随即提出和解要约，然行政主体可视证据采集和调查情况来综合考虑是否接受和解，亦可拒绝和解。
依职权启动模式，更多的是在行政主体根据已经采集的证据不足以支持查清行政违法行为事实时，可以向行政相对人发出和解要约，简化流程，加快查处行政违法行为工作进度。
2.协商和解
“合意在大多数场合实在相互妥协的基础上行政的，妥协的公正性主要以当事人各方地位平等为前提”，因此，行政和解的协商应当建立在平等、合意的基础上。
实际上，行政主体和行政相对人之间存在巨大的力量和资源上的差距，容易造成行政主体依仗公权力的优势给予行政相对人以压力，迫使其接受行政相对人不愿接受的和解方案，进而导致行政和解演变成行政主体单方强加意思表示现象的发生。
其次，协商必须要有时间限制。行政和解的方式可以采取口头协商、电话协商等诸多形式进行，但是为了节省行政资源、避免因协商时间过于冗长，故意拖沓进而影响行政效能情况的发生，应当尽快予以协商确定和解协议内容。
主要原因在于违法行为已成既定事实，相关证据的有无也亦在案件查处过程中已经十分明朗，不可能因为主观上的协商过程对客观事实形成影响。
再次，如上述和解使用条件所述，对于和解的内容应当集中在对证据的补强和减少金钱罚上面：行政主体更加侧重于对查明违法行为事实的焦点上；而行政相对人由于违法行为已客观存在，仅能与行政主体商讨金钱罚数额，而且必须在行政主体自由裁量权的行使范围内进行协商。
而具体违法行为是否存在则无需予以协商，如若不存在具体违法行为，亦不可作出行政处罚。
最后，对于第三人合法权益的保护来讲，如果具体行政行为涉及到第三人的合法权益的，如果行政主体和行政当事人就该具体行政行为启动和解程序的，应当邀请第三人参与和解程序，听取第三人对和解内容的意见建议。
3.签订协议
行政主体与行政相对人就有关事项协商一致后就进入缔约阶段。和解协议中应载明行政主体与行政相对人的权利义务，是行政处罚决定的一部分，因此和解协议必须采用书面形式签订。
和解协议签订后，应放入行政处罚案卷，作为案卷的一部分存档。
在行政复议阶段，行政和解协议还应当获得行政复议机关的批准。
4.瑕疵救济
“无救济则无权利”，换言之无有效的救济则无真实的权利。 笔者认为，如果存在因欺诈、胁迫等非法手段迫使对方达成和解协议或者存在严重程序违法行为的，应当按照一定程序和规定时间向人民法院提出行政诉讼。
首先，必须要由和解协议的当事人提出，因为行政和解既然对行政相对人产生了实质上的权利义务影响，所以也可视为具体行政行为，行政行为的相对性要求必须是行政相对人提出行政诉讼请求。
其次，必须在法定时间内提出，我国台湾地区规定，自和解成立之日起30日内提起继续审判的请求。所以为了维护和解协议的稳定性，对当事人提出行政诉讼的时间也应当有一定的时间限制。
综上所述，建立行政处罚和解制度是缓解当前行政处罚矛盾激化的有效途径。
现如今，我国社会经济高速发展，行政管理的复杂程度远高于以往传统行政管理，行政主体在行政处罚过程中经常遇到调查取证难或执行难等诸多问题，或者即便能够查清事实、执行到位，但需要耗费巨大的行政成本。
一旦投入如此巨大的行政成本，往往就无法顾及其他行政管理领域，造成顾此失彼情况的发生。
为了更好地提高行政效率，维护公共利益，在严格依法有据、程序正当的前提下，建立和推广行政处罚领域和解制度未尝是一种有益探索。
作者单位：嵊州市法制办
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