去年以来，食品行业的无底线营销成为热点，常见的表现形式是利用糖果造型、名称、文字等方式宣扬低俗恶搞内容，甚至色情暗示、恐怖暴力等内容，影响未成年人身心健康，需要严厉打击。但在具体监管的法律适用上，却产生了很多争议，比如无底线营销可能涉及《产品质量法》《食品安全法》《未成年人保护法》《广告法》等，如何准确适用法律，实施精准打击，成了一个难题，一时众说纷纭，难以决断。其实，解决这个问题，需要用到一个执法中常见的技巧：如何为违法行为定性的问题。我们都知道，法律规定是从无数的事实中归纳抽象出来的条文，它规定的是“现象”或“行为”，不是“事实”，执法中给一个涉嫌违法行为定性，需要的是首先认定事实，找到事实的本质和核心，找到其侵害的法益，然后根据事实寻找最准确的法律适用。然而很多人却搞反了，看到一个行为，就查法律，试图通过对法律条文的解释去界定适用法律，然后根据法律规定进行定性，其实是按图索骥，南辕北辙。回到无底线营销行为上来，其实“无底线营销”这个概念已经说明了问题，它是一种营销手段，无论是食品造型，还是名称，还是文字说明，都是围绕“营销”这一根本目的而做出的，侵害的法益就是公序良俗的社会秩序和未成年人的身心健康，这才是无底线营销的本质所在。因而，适用《广告法》中禁止发布的广告的规定就够了。当然，这个结论可能带来两个问题：一是这种形式是否可以按广告认定，二是其他有关法律是否可以适用的问题。第一个问题，根据《广告法》第二条规定“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”，其中“一定媒介和形式”中的媒介是应当有具体载体的，但“形式”则可以没有具体指向，是表现形式。“直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务”是行为目的。认定商业广告，应当围绕这两个核心来认定。所谓的广告必须以媒介为构成要件，其实是个认知误区。所以，利用糖果造型、名称、文字等方式宣扬低俗恶搞内容，甚至色情暗示、恐怖暴力等内容，都是表现形式，目的是为了营销，意图激发购买意愿，完全符合广告概念。第二个问题，《产品质量法》和《食品安全法》的立法目的，就不是为规范无底线营销行为，比如产品质量法的立法目的是为了加强对产品质量的监督管理，提高产品质量水平，明确产品质量责任；食品安全法的立法目的是为了保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全。所以，用这两部法处理无底线营销行为首先与立法目的就相违背。还可以从法理上做一下论证，以常见的无底线食品名称为例，其实是想象竞合，客观上实施了一个行为，同时违反《食品安全法》和《广告法》的规定，比较法条后也可以得出结论，用广告法更合适。有人认为食品名称是特别规定，是食品标签的构成部分，不宜作为广告处理，但食品名称本身是不具备宣传效果的，而且食安法规定的食品名称，包括预包装食品标签国家标准关于食品名称的规定，其出发点和本意是要求食品名称与食品真实属性相符，并不是规范这种明显带有夸大甚至恶意营销效果的名称，从行为人主观故意角度说，以广告界定更符合行为本质。这个推导过程，就是首先找到行为的本质，然后根据立法目的寻找适用的法律，而不是用法律规定去适应行为。再举个例子：本号上一篇《反向抹零行为如何定性》中，运用此方法做出了定性，属于以格式条款侵害消费者合法权益行为，但有些同仁有异议，认为还是价格法更合适，我们回归事实本身再做一下论证：假如商家告知了四舍五入的结算方式，消费者也同意了，违法吗？如果认为不违法，就说明这是消费者对自己权利的处置，是双方可以自主约定的事项，那就无关价格法的规定，假如用价格法调整，无论消费者是否同意，都构成违法行为。很明显，消费者同意的话，没人会认为是违法的，其核心是消费者处置的是自己有权利处置的权利，法律不宜干涉。再拓展一下：从民法典的角度说，假如双方可以自主约定的事项，属于意思自治，法律一般不干涉。而当双方的约定为法律所禁止，就不是意思自治的事项，是法律优先，比如价格法中的加价销售，即使消费者接受了并交易了，也还是违法行为。当然，您非要说四舍五入就违法了，随您，老五不这样看，老五的所有观点，都是个人观点，只代表个人。（如果您觉得本号原创不错，请及时添加星标或置顶，以免错过精彩分享，如果需要转载，请联系小编开白，小号对话框内有交流方式。）
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