文/河南濮阳市市场监管局李先斐
现场检查笔录是市场监管执法人员对有违法嫌疑的物品或场所进行检查,记录现场检查过程、收集证据时所使用的文书,是监管执法中应为最广泛的证据形式,市场监管人员应熟练掌握、运用,笔者简要交流些许体会,供广大监管人员品评。
一、现场检查笔录的性质
《市场监督管理行政处罚程序规定》将现场检查笔录定性为证据,通说认为,证据应有“合法性、关联性、客观性”三性,笔者认为,“准确性”也尤为重要。
(一)合法性。制作现场检查笔录应按法定程序进行。具体包括:
1.实施主体合法。行政机关或授权机关应具有管辖权,且符合级别管辖、属地管辖,按照《药品检查管理办法(试行)》等规定进行延伸检查的除外。
2.执法人员合法。执法人员应具有河南省人民政府颁发的行政执法证,且在有效期内。现场检查时数量不得少于两人。
3.当事人合法。现场检查笔录当事人应具有民法上的完全民事行为能力,精神病人、智力残疾人等无民事行为能力人、限制民事行为能力人不得作为现场检查笔录对象。
4.内容合法。现场检查笔录主要是以文字形式来实现执法全过程记录,可采取录音、录像、拍照等方式予以辅助,目标是实现执法全过程留痕和可回溯管理。严重违反法定程序收集的证据材料,以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料,不能作为定案依据。采取录音、录像、照片等方式,应公开进行,将告知权利的过程录入视频,并在笔录中记录,相互佐证。涉及商业秘密、个人隐私的证据要谨慎提取。根据《市场监督管理行政执法责任制规定》,泄露国家秘密、工作秘密,或者泄露因履行职责掌握的商业秘密、个人隐私,造成不良后果或者影响的,应当依法追究有关工作人员的行政执法责任:
5.形式合法。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十条第六款规定,经一方当事人或者他人改动,对方当事人不予认可的证据材料,不能单独作为定案依据。因此,笔录应于当场一次性完成,经当事人核对签字后即具有法律效力,任何人不得随意改动,更不得事后修改或重作。如确需改动,笔录涂改部分要由当事人以签名、盖章或以其他方式确认。
(二)关联性。证据的关联性,是指作为证据内容的事实与案件事实之间存在某种联系。根据检查性质和目的,现场检查一般可分为许可检查、常规检查、有因检查、其他检查,检查笔录应围绕检查目的开展,不必面面俱到。
(三)客观性。证据的客观性是不以人们的主观意志为转移而存在的事实。笔录要真实的反映现场检查过程客观存在的情形,执法人员要摒弃主观猜测、推测、臆断,使用纪实、叙述的语言描述,避免使用口语、方言或文学性语言,内容做到无歧义、无争议,字义理解应准确、唯一。在立案调查前,不使用“非法”“违法”“擅自”等定性结论或主观评论性语言。
(四)准确性。现场检查笔录应准确,手写现场检查笔录应使用楷书,不能用草书,做到字体工整、清晰,书写快速且熟练。此外,也可通过打印方式记录。为避免错误,应对照实物直接抄写规格、批号、生产日期等关键性信息。物品数量要逐一清点,核对清楚。涉及法律名称、单位名称、物品名称、设备铭牌、型号要填全称,不能使用简称或代号,如全称太长,可在第一次出现时用括弧标注“以下简称为”。查阅相关文件、票据应写使用书名号写明文件全称及文件号,票据要写清票据号,如无票号应写清票据的开具日期及单位。检查过程中,携带笔记本随时记录检查信息,可对检查物品关键信息特写拍照,便于转场后与照片信息进行核对,既确保信息准确无误也能避免再返回现场查看。
二、现场检查笔录的实施
(一)准备阶段。针对不同的检查目的,事先制定相应的检查方案,如开展医疗机构常规检查,明确供应商档案、药品购进验收、储存养护、特殊管理药品等检查要点,列明检查要点涉及的法律法规、检查方法和处理依据,并根据执法人员业务能力、性格特点分工。检查前,要对检查的走向和形势发展做到心中有数,对可能遇到的问题要有应急预案和心理准备。如可能涉嫌刑事犯罪,应考虑邀请公安部门共同开展,夜间检查、飞行检查应考虑人身安全,检查医美机构、妇产医院等主要以女性为对象的机构,应多配备女性执法人员。
(二)实施阶段。现场检查形势复杂多变,应由综合能力强的执法人员带队,既能灵活掌握又能坚守原则。带队人员要根据形势发展变化及时调整现场检查的方向、节奏,并善于与当事人沟通,能及时安抚、化解当事人抵触情绪,及时发现并纠正执法人员过错等。其他人员应按照工作分工完成检查内容,如有疑问,要私下与带队人员沟通、汇报。执法人员应尽量避免与当事人对立。现场检查既需要毕功于一役的能力和锐气,也需要避其锋芒、迂回前进的智慧,张弛有度、和风细雨的实现检查目的是一名成熟执法人员的标志。
(三)收尾阶段。现场检查笔录制作完成后,执法人员应交替对笔录进行重新校核,检查内容是否存在遗漏,是否存在信息错误等,重点关注涉及行为定性的内容是否准确,回顾整个执法过程是否存在可能导致笔录失效的纰漏,如有,在最终签字确认前要及时更正。经核对无误后,邀请当事人对笔录进行确认,对当事人的疑问要耐心听取并给予解答,双方确认无误后,按照《国家市场监督管理总局制定的现场检查笔录使用指南》签字确认。
三、现场检查笔录的意义
(一)履职尽责,避免追责的必然要求。合格的现场检查笔录既是药品监管人员留存监管痕迹和履行药品监管职责的有效证明,也是避免追责、问责的有效手段。药品生产、流通、使用环节要求全覆盖检查,现场检查笔录是证明履行职责的有效载体。同时,现场检查笔录只记录现场检查时的情形,不能包括企业以往及未来可能存在的问题,也不可能面面俱到、无所不包的涵盖企业存在的所有问题,因此,笔录末尾应增加“本次检查发现问题包括但不限于该企业(单位)存在的所有问题”等免责性、声明性内容,履行监管职责的同时也要避免因检查疏漏而导致被追责、问责的可能。根据《市场监督管理行政执法责任制规定》,按照年度监督检查、“双随机、一公开”监管等检查计划已经认真履行监督检查职责,或者虽尚未进行监督检查,但未超过法定或者规定时限,行政相对人违法的,不应追究有关工作人员的行政执法责任。
(二)加强药品监管的业务要求。打击药品违法法规行为需要证据支持,现场检查笔录的证据力直接影响行政处罚是否成立及复议、诉讼的结果走向。如涉及药品违法犯罪,对是否能追究当事人刑事责任更有着至关重要的影响。根据《刑事诉讼法》及相关司法解释,行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的书证,经法庭查证属实,且收集程序符合有关法律、行政法规规定的,可以作为定案的根据。执法人员要始终将现场检查笔录至于经得起纪检监察、公安司法部门质证的高标准来制作。
四、现场检查笔录常见问题
(一)描述不准确。使用“大概”“大约”“估计”“多”“余”“左右”等语言,因缺乏准确性导致笔录证明力减弱甚至无效。
(二)存在主观推测。现场检查要客观描述现场情形,未经批准立案调查,不能使用“违法”“非法”“擅自”等结论性语言,避免带有先入为主的“入罪”理念。
(三)检查过程记录不完整。未记录检查过程中收集、提取证据,录音、录像、拍照及当事人是否到场等情形;缺乏动态描述,未记录现场检查时当事人经营状态,是否配合执法人员调查,是否当场提供票据、资质、账册等情况;未记录采取查封、扣押、先行登记保存等强制措施情形。
(四)笔录未经当事人核实。当事人拒绝签名或不能签名的,未按照规定注明原因;末尾当事人未签署“已核对,属实、无误”意见。执法人员要认真审核当事人意见,现实中存在当事人末尾签署“已核对,和你说的一样”,因笔录缺乏真实性而导致行政处罚被撤销的案例。
(五)辅助性信息不完整。如检查的起止时间不精确;执法证号填写错误;执法人员相互代替签名;检查地点过于笼统,既是无门牌号,也应选择参照物确定地点。
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