建设工程施工合同无效后，工程价款如何结算，一直是司法实践中的一个难题。虽然《民法典》及新《建工司法解释一》确认了无效建设施工合同结算中的折价补偿规则，但并没有对如何适用进一步规定，实践中仍然存在一些问题。为此，本文对折价补偿规则的适用前提、标准、范围及方式进行了归纳总结，以期对办理建设工程纠纷案件的实务工作者有所帮助。
一、折价补偿规则的立法变迁
对于建设工程施工合同无效后，就工程价款如何结算的问题，我国法律经历了“参照合同约定支付工程价款”到“参照合同关于工程价款的约定折价补偿”的立法变迁。此次修改后，虽然在实体上，无效建设工程施工合同中参照合同约定对工程计价的规则得以保留，但使得建设工程施工合同效力对工程价款的结算产生了实质性影响，确立了同无效民事法律行为后果一致的折价补偿规则。
二、折价补偿规则的请求权基础
《民法典》第一百五十七条对民事法律行为无效的法律后果进行了总括性规定，包括返还财产、折价补偿和损失赔偿三种法律后果，旨在使当事人的利益状态 “恢复至各方当事人在民事法律行为实施前的状态”。最终无效的合同意味着双方当事人之间没有任何合同关系存在，当事人无须履行，已履行的也要回转，财产返还以及与其等价的折价补偿正是为了实现这种回转。如若不够，还可借助民事责任法（损害赔偿规则）来继续平衡双方的利益关系。
由于建设工程施工合同履行过程中，承包人付出的劳务和建筑材料已经物化到建设工程之中，恢复原状是对社会资源的极大浪费，故无法适用返还原物的规定，只能采取折价补偿的方法。而法律行为无效场合下的折价补偿请求权，其性质是债权请求权，具体而言应当属于不当得利返还请求权。原因在于折价补偿请求权符合不当得利的构成要件：一方利益受损，一方获利无法律依据，且二者间有因果关系。如王玮玲学者认为，《建设工程司法解释》 第2条的规定与 《合同法》有关合同无效后果的规定并不矛盾，虽然此种情形下的承包人最终获得的价款与合同有效时的数额一致，但其性质却并不相同，此时承包人对发包人享有的债权在性质上仍属于不当得利之债。又如《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用 》一书中认为，在建设工程竣工验收合格而合同又无效的情况下，发包方占有建设工程构成不当得利，承包方参照有效合同请求支付的所谓工程款，性质上属于不当得利而非损害赔偿。因此，建设工程施工合同无效后，承包人请求折价补偿的请求权基础系不当得利返还请求权。
三、折价补偿规则的理解与适用
（一）折价补偿的前提：建设工程经验收合格
根据《民法典》及新《建工司法解释》的规定，承包人主张折价补偿的前提在于建设工程经验收合格。根据建设工程完工程度，可分为“在建工程质量合格”和“竣工工程质量合格”，考虑到建设工程施工领域常见的建设工程尚未完工发包人或承包人因各种原因中途退场导致建设工程尚未竣工，双方发生结算争议的情形，民法典进行了扩张规定，包含了在建工程质量合格的情形。但若建设工程经验收不合格或修复后经验收不合格的，承包人只能请求赔偿损失；修复后经验收合格的，承包人可以要求折价补偿。
（二）折价补偿的标准：主观价值为主，客观价值为辅
在建设工程领域中，客观价值指的是造价成本，一般是依据合同签订时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准所计算的工程造价；主观价值指的是合同价格，是双方当事人在合同中通过约定定额计价、固定总价、固定单价等不同的计价方式对标的物合意形成的对价。刘力、禄劲松、杨劭禹法官认为：无效建设工程施工合同，应当坚持主观价值为主，客观价值为辅的折价补偿标准。原因在于：其一，条文规范意旨上，“参照合同约定”对建设工程计价，是长期司法实践的经验总结，并被《民法典》第793条第1款承继；其二，相较于客观价值说，主观价值说优势明显，差额性质认定更为准确，裁判结果更具可预测性，更符合市场经济的理念。
（三）折价补偿的范围：以主观价值为上限全部补偿
刘力、禄劲松、杨劭禹法官认为：在折价补偿的范围上，应当以主观价值为上限全部补偿。原因在于：其一，正确区分折价补偿和损害赔偿之间的关系，建设工程和工程价款之间互为对待给付，属于折价补偿，而损害赔偿是缔约过失责任；其二，全部补偿旨在消除返还原物和折价补偿之间的不利益，以衡平双方当事人的权益；其三，如果不以合同约定的价格为折价补偿范围的上限，当事人可能滥用合同无效制度，案件结果不公，违背了诚实信用原则。基于上述原理，在主观价值为上限，即“参照关于工程价款的约定”范围的适用上，有以下几点具体规则：
1. 规则一：工程价款的支付时间、支付条件条款不应参照适用。
对于工程价款的支付条款能否适用，实践中一直存在两种观点：一种观点认为，仅指工程价款的计价标准、计价方法等与数额相关的约定。如在（2019）最高法民终1852号案件中，最高院认为，原《建工解释》第二条规定的“请求参照合同约定支付工程款”中的“合同约定”主要指工程款计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定，关于工程价款支付条件的约定不属于可以参照适用的合同约定。另一种观点认为，除工程价款数额以外，支付时间、支付进度、支付条件等因素都属于折价补偿的参照范围。如在（2019）最高法民申5365号案件中，最高院认为，案涉施工合同虽然无效，但根据原《建工解释》第二条，以及《合同法》第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力，因此原审法院以案涉施工合同约定的工程款支付条件不成就为由认定被申请人有权拒付工程价款并无不当。两种观点的分歧在于：无效合同中，工程价款条款仅指对价款数额约定，还是包括对支付条件的约定。通常来讲，计价标准或者计价方法确定工程价款的具体数额（即工程造价），对应的支付条款完成工程价款的最终履行，也就是说工程价款包含了“量”和“态”两个维度，但这是站在合同有效的立场上审视的，对于无效合同而言必须考虑到无效民事法律行为的法律后果。合同无效是对一个合同效力最严重的否定性评价，不能无效合同实际有效化。
为此，笔者赞同观点一，即工程价款的支付时间、支付条件条款不应参照适用，但可根据工程进度依合同约定的计价方法分别主张预付款、进度款、结算款和质量保证金。理由是：首先，从立法本意上讲，“参照合同约定”折价补偿本身有其特殊的法政策考量，即参照约定处理仅仅是为了解决工程价款数额的问题，其主要目的是为了便于案件的审理，避免因不必要的造价鉴定造成审理拖延从而增加诉讼成本。其次，不当得利之债属于法定之债，发包人在承包人实施了施工这一添附行为之当时就已经取得了财产利益，并负有立即返还对应利益的义务，与无效合同中当事人约定的支付条款无关联。再次，按照工程进度，工程价款的形式分为预付款、工程进度款、工程竣工价款和质量保证金。虽然合同无效，但只要承包人或实际施工人完成了相应的工程量，发包人就应当按照完成的工程量给付工程款，不受价款支付时间或支付条件的限制。如在工程进度款中，承包人或实际施工人按期向发包人报送工程进度，发包人对工程进度及相应价款予以审批但未按期支付，虽案涉工程未完成结算，此时承包人或实际施工人可起诉请求发包人向其支付欠付的工程进度款。最后，基于诚实信用和公平原则，无论是发包人还是承包人或是实际施工人，均不能因建设工程施工合同无效而获益。如在质量保修金中，合同无效，发包人仍可参照合同约定扣留一定比例的工程款，但是返还期限最长不能超过法律规定的24个月。如果认为质保金条款因合同无效而自始无效，就会产生承包人或者实际施工人承包人因合同无效所获得的利益将大于缔约时的期望利益，显失公平。
2. 规则二：管理费可参照适用。
实践中，合同因非法转包、违法分包或挂靠行为无效时，关于“管理费”的约定，有三种观点。观点一：“管理费”属于建设工程价款的组成部分，即使合同无效，仍应该按照合同约定支付，承包方无权主张返还。观点二：合同无效，应按照合同无效的规则处理，承包方有权主张返还。观点三：根据个案的实际情况确定，对于发包方、分包方确实进行管理协调工作、发生一定投入的“管理费”，是工程价款构成部分，可参照合同处理。对于以“管理费”名义牟利，实际未进行管理亦无实际付出的，承包方可主张返还。需要注意的是，最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要采用了观点三，（2019）最高法民申763号、（2021）最高法民申4973号案件也采用了同样的审理思路。因此，在实践中，对于管理费的请求据实判断可按照适用。
但应当明确的是，据实判断是否进行管理工作实际上变相将“管理费”的违法约定合法化，在学理上有失偏颇，是否可依据不法原因给付制度重构管理费处理规则，值得探讨。不法原因给付是指基于违反强行法规或公序良俗的原因而为的给付,给付的一方无权通过诉讼要求受领的一方返还。我国现行法律虽没有不法原因给付制度,但在司法实践中仍有所体现。如赌博、毒品交易、性交易等违法行为产生的利益,当事人不得要求支付或返还；超过民间借贷利率保护标准的利息部分已经支付的,债务人不得要求返还等。在建设工程领域，双方试图通过出借资质、转包、内部承包等形式规避建筑施工企业的资质限制，是导致合同无效的不法原因，对双方当事人不具有约束力，不得要求支付亦不得要求返还。基于不法原因给付制度处理管理费问题，在法理上是正当的，但必要性与可行性仍需不断探讨，以更加合理。在此，笔者亦是提出以上观点，供大家探讨学习之用。
3. 规则三：工程利润可参照适用。
折价补偿的范围是否应当包含工程利润，该问题目前在司法实践中存在争议。观点一：利润可以参照计算适用。不支付利润违背双方真实意思表示，违背诚信原则；扣除利润，发包人因无效合同获得实际施工人本应得的利益，违背公平原则。观点二：利润属于非法所得，实际施工人不能因无效合同取得利益。
上述两种观点都具有合理性，但从价值衡量的角度来讲，笔者赞同观点一，即工程利润可参照适用。首先，实践中法院支持工程利润的判决占大多数。如在（2019）最高法民申1864号案件中，最高院认为，双方签订的建设工程施工合同虽然无效，但在案涉工程竣工验收合格的前提下，实际施工人主张工程款应当包括利润在内。一审法院关于其借用资质签订建设工程施工合同的行为无效，其不能通过违法行为获得利润的认定，属认定不当。又如，在（2021）最高法民终412号案件中，法院认为，利润，作为施工方而言，其劳力、材料等均已物化在建设工程的总体价值中，在承包人完成的工程不存在质量问题的情况下，发包人的合同目的已经实现，利润是承包人应当获得的相应对价，如对利润部分不予支持，发包人将获得更多的利益，明显违背公平原则。因此，在建设工程施工合同无效的情形下，仍然可以主张利润。其次，利润对于合同双方是此消彼长的关系，相对于实际施工人，发包人更不应该获得该利益。因为利润是由实际施工人劳动而产生，其价值已经融入到建筑工程产品中被发包人所取得。合同无效不应改变合同双方权利义务的对等关系，所以，基于公平、诚实信用原则，实际施工人可主张工程利润。
4. 规则四：工程价款的利息可参照适用。
在合同无效时，工程价款的利息是损失还是法定孳息，理论界和实务界一直存在争议。一种观点认为工程价款利息属于因迟延支付工程价款造成的损失。理由是：在发生工程欠款后，当事人肯定产生了实际损失（间接损失），应当属于损害赔偿的范围。对应的处理规则是：由承包人或实际施工人举证证明发包人存在过错，或者在双方存在过错时按照过错程度进行分担。另一种观点认为工程价款利息属于法定孳息。理由是：在发生工程欠款后，发包人享有的利息权益构成不当得利，其应当将利息作为法定孳息予以返还。对应的处理规则是：承包人或实际施工人无需举证发包人存在过错。通过检索相关案例，近几年最高院案例中的裁判观点，大部分都认定利息系法定孳息。如在（2019）最高法民终2019号案件中，最高院认为，工程价款利息是“法定孳息”，发包人因占用工程价款实际受益，应向承包人支付利息；建设工程施工合同无效的，承包人仍有权主张欠付工程价款利息。并且，《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》中也表明：发包人支付欠付工程款利息的性质是法定孳息。在建设工程施工合同中，工程欠款的本质是定作人欠付承揽人的加工报酬，报酬在建设工程施工合同中体现为工程价款。建设工程施工合同中发包人欠付承包人工程价款，许多情况下特别是在建设工程已经完工发包人欠付工程价款数额确定的情况下，双方关系已经转化为简单的债权债务关系，与借款合同关系中的债权债务并无本质上的区别，故即使合同没有欠付工程款利息的约定，发包人也应当支付利息。再者，合同无效时承包人或实际施工人有权主张工程价款，是基于我国建筑市场发包人与承包人或实际施工人之间市场地位不对等的实际情况，参照合同约定折价补偿，不仅是指工程款本金额，也包括利息损失。因此，笔者认同工程价款是法定孳息的观点，应当作为工程价款的一部分整体看待，可参照适用。
根据新《建工司法解释一》的规定，在合同无效情况下，对于利息的起算时间，从应付工程价款之日计付。对于应付工程价款的时间，若当事人有约定的，从其约定；若当事人没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（1）建设工程已实际交付的，为交付之日；（2）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（3）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。对于利息的计算标准，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。如在(2021)最高法民终339号案件中，最高院认为，在已经认定合同自始无效的情况下，工程款利息的起算以应付而未付工程款的时间作为起算点，工程款利息的计算标准按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算。原审判决对利息认定并无不当，应予维持”。
（四）折价补偿的方式：可以参照合同关于工程价款的约定
“参照合同关于工程价款的约定”虽然是最常用的折价补偿的方式，但并不是唯一方式，这是因为这种方式虽然较为经济合理，但不见得时时公平，在一些特殊情况中，机械地适用该方法可能导致一方当事人的利益严重受损。
1. 参照合同关于工程价款的约定折价补偿
坚持主观价值为主，客观价值为辅的折价补偿标准，主要适用的是“参照合同关于工程价款的约定”折价补偿方式。从合同价格组成的角度分析，工程价款组成包括：（1）分部分项工程费（人工费、材料费、机械费、风险费用等）；（2）措施项目费（安全文明施工费、夜间施工费、二次搬运费、冬雨季施工费、大型机械进出场安拆费等）；（3）其他项目费（计日工、总包服务费、签证索赔费用等）；（4）规费（五险一金）；（5）税金。如，在（2017）最高法民终518号案件中，最高人民法院认为，“本案中，虽然案涉合同因违反法律规定而认定无效，但《建筑工程施工合同》系双方真实意思表示，并已实际履行，且案涉工程已整体竣工验收合格投入使用，故参照合同约定计算工程价款符合本案实际情况。”
2. 参照签订合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准折价补偿
建设工程施工合同无效后，以当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准（即定额计价法）进行折价补偿有其合理性。一方面，定额由各地建设主管部门发布，有相当的公信力；另一方面，定额是各地建设主管部门根据本地建筑市场建筑成本的平均值确定，反映了这段时间的平均市场价格。主要适用于以下几种情形：存在多份合同导致无法参照合同，因未签订书面合同导致无可参照合同，价格条款的意思表示不真实，价格条款的意思表示违反法律、行政法规的强制性规定，合同约定采用固定总价计价且工程未竣工等。按定额计价法计算的工程造价组成包括：（1）直接费；（2）间接费；（3）税金。如，在（2011）民提字第104号案件中，最高人民法院认为，“本案所涉工程已竣工验收且质量合格，在工程款的确定问题上可以参照合同约定支付工程款。但是，由于本案双方当事人提供了由相同的委托代理人签订的、签署时间均为同一天、工程价款各不相同的三份合同，在三份合同价款分配没有规律且无法辨别真伪的情况下，不能确认当事人对合同价款约定的真实意思表示。因此，该三份合同均不能作为工程价款结算的依据。”
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5. 陈现安、蒋怡凡 .施工合同无效后的折价补偿法律实务.高杉LEGAL.
6. 陈晓波.合同无效后“管理费”处理规则的司法重构 ——以“不法原因给付制度”为视角.律行天下.
7. 法义君.最高法院关于欠付建设工程价款利息裁判规则精解.法律出版社
来源丨锦天城乌鲁木齐律师事务所
李风 孔银繁
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