♢ 案例索引：夏汛明与常德市康复医院医疗损害责任纠纷案【（2017）湘民再252号】
♢ 裁判要旨：医学会鉴定认为，常德市康复医院的过错是手术指征把握不严，与患方的沟通亦欠到位，属于四级医疗事故，医方负轻微责任。本院认为，根据《医疗事故处理条例》第四十九条（二）项的规定，医疗事故赔偿应当考虑“医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度”，原审据此酌定常德市康复医院承担30%的赔偿责任并无不当。申请人认为医方应负全部责任，与常德市医学会鉴定结论及上述规定不符，其理由不能支持。
关于被扶养人的生活费。申请人的小孩依法应由小孩的父母共同抚养,父母对未成年子女抚养义务并不因离婚协议约定而免除，但申请人离婚协议中约定申请人的小孩由申请人抚养，因此申请人的抚养义务相应多些；根据《医疗事故处理条例》第五十条（八）项规定，申请人的小孩其生活费需要计算至小孩16周岁,原审已计算至18周岁。综合上述考虑，原审计算该项费用可不作调整。
※ 注：最高法院于2013年2月26日以“法释〔2013〕7号”司法解释废止了《最高人民法院关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》（法〔2003〕20号），理由是“与侵权责任法等法律规定相冲突”。
因此，在人民法院处理医疗损害责任纠纷民事诉讼方面，《医疗事故处理条例》和《最高人民法院关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》（法〔2003〕20号）均不应再直接引用，仅可参照适用。
☞ 最高人民法院关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知【废止】
湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘民再252号
再审申请人(一审原告、二审上诉人)：夏汛明，男，1968年9月3日出生，汉族，居民，住湖南省常德市鼎城区。
被申请人(一审被告、二审上诉人)：常德市康复医院，住所地湖南省常德市武陵区常澧路124号。
法定代表人：王丽群，该院院长。
委托代理人：朱斌，男，1972年1月21日出生，常德市康复医院工作人员，住湖南省常德市武陵区。
委托代理人：吴正容，湖南天迪律师事务所律师。
再审申请人夏汛明与被申请人常德市康复医院医疗损害责任纠纷一案，湖南省常德市武陵区人民法院于2015年8月28日作出（2015）武民初字第113号民事判决。夏汛明不服，向常德市中级人民法院提出上诉，该院于2015年10月26日作出（2015）常民四终字第301号民事裁定，撤销常德市武陵区人民法院（2015）武民初字第113号民事判决，将该案发回常德市武陵区人民法院重审。在重审过程中，夏汛明于2015年11月16日、12月3日、12月24日变更了诉讼请求。常德市武陵区人民法院作出(2015)武民重字第113号民事判决后，夏汛明、常德市康复医院均不服，提出上诉。常德市中级人民法院于2016年5月10日作出（2016）湘07民终418号民事判决。夏汛明仍不服，向本院申请再审。本院于2017年3月27日作出（2016）湘民申1531号民事裁定提审本案，并依法组成合议庭于2017年10月13日公开开庭审理了本案。再审申请人夏汛明，被申请人常德市康复医院的委托代理人朱斌、吴正容到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
夏汛明申请再审，请求撤销一、二审判决并支持其诉讼请求。理由是，原判确定医方对损害后果只承担30%赔偿责任不当，且适用法律错误；在损失计算中，未确定营养损失费、少确认了误工费、少计算了精神损失费、少计算了小孩抚养费。二审对增加的缓解病情的医药费、心理咨询费未作处理。
常德市康复医院辩称，原审中司法鉴定结论不正确。请求驳回申请人的再审请求。
2015年1月，夏汛明向一审法院起诉，请求判令常德市康复医院支付原告因医疗损害致各项损失30万元。2015年11月，夏汛明申请变更要求赔偿的各项损失为1242819万元。
原审法院重审查明，2012年下半年始，夏汛明因右下腹反复不适引起便秘，2013年11月4日到常德市康复医院处诊治并入住，入院诊断为“1、单纯性粘连性不完全性肠梗阻、2、右半结肠与乙状结肠吻合术后”。2013年11月5日，经常德市康复医院放射科诊断，印象为肠腔积气。同日，常德市康复医院对夏汛明所做全数字电脑彩超检查报告检查为“1、肝内小血管瘤、2、胆囊壁毛糙，胆囊小息肉、3、右下腹肠腔部分稍扩张，请结合临床”。2013年11月7日，夏汛明及常德市康复医院医师签署《手术知情同意书》，拟行剖腹探查术。2013年11月8日，常德市康复医院放射科诊断，印象为肠梗阻。2013年11月8日，术前诊断为“1、单纯性粘连性不完全性肠梗阻、2、胆囊息肉、慢性胆囊炎、3、右半结肠与乙状结肠吻合术后”，当日行剖腹探查＋肠粘连松解＋横结肠与乙状结肠侧侧吻合术。2013年11月16日常德市康复医院放射科诊断，印象为肠腔大量积气。2013年11月28日，夏汛明在常德市第一中医院检查，DR报告单诊断，印象为“符合结肠术后改变，建议结合临床及随访”。2013年12月3日，夏汛明在湘雅医院特殊检查结果为“术前钡灌肠考虑结肠术后改变，右侧结肠肝区偏下部管腔狭窄”，诊断“不完全性肠梗阻？”2013年12月5日，夏汛明自觉进食后仍偶感腹胀，觉排便费力，到湘雅附一、附二、附三医院门诊就诊后，要求到湘雅附二医院住院治疗。出院诊断为“1、单纯性粘连性不全性肠梗阻，2、横结肠与乙状结肠吻合口狭窄，3、胆囊息肉、慢性胆囊炎，4、右半结肠与乙状结肠吻合术后”。完善相关检查，2014年8月6日，夏汛明在湘雅医院特殊检查结果为“术前钡灌肠考虑结肠术后改变，右侧结肠肝区偏下部管腔狭窄”，诊断为“不完全性肠梗阻”。2014年8月17日至2014年8月22日夏汛明在常德市第四人民医院住院治疗，入院诊断为“1、不完全肠梗阻，2、肠粘连，3、横结肠与乙状结肠吻合术后，4、肠粘连松懈术后”，出院诊断同上。2014年11月8日常德市卫生局委托常德市医学会对双方医疗事故争议是否构成医疗事故进行技术鉴定，2014年12月3日常德市医学会作出常医鉴（2014）043号医疗事故技术鉴定书，结论为本病例属于四级医疗事故，医方负轻微责任。原审法院受理该案后2015年1月26日夏汛明提出了伤残鉴定申请书，选定鉴定机构后，其撤回了鉴定申请。2015年3月9日夏汛明委托常德市凯信司法鉴定所对其伤残程度及相关医疗事项进行鉴定，2015年3月18日常德市凯信司法鉴定所作出常凯司鉴(2015)临鉴字第043号司法鉴定意见书，认定夏汛明伤情构成七级伤残。2015年4月3日常德市康复医院认为该鉴定系夏汛明单方委托程序违法，向原审法院申请了重新鉴定，原审法院委托了常德市岐黄司法鉴定所进行伤残等级鉴定，2015年7月1日常德市岐黄司法鉴定所因夏汛明不能前来配合做相关检查，所以无法进行鉴定，进行了回复。本案重审立案后，2015年11月23日，常德市康复医院再次向原审法院申请对夏汛明的伤情进行重新鉴定，夏汛明于2015年11月30日书面明确说明其不同意进行重新鉴定。夏汛明认为自身合法权利受到侵害，为维护自身合法权益，遂具状诉至法院，请求依法判令常德市康复医院支付夏汛明因医疗损害各项赔偿费和鉴定费等1242819元，并按照151元/天的工资标准支付自2015年4月3日至判决之日的误工费。
原审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。公民、法人由于过错侵害他人生命、健康权利的，应当承担民事责任。本案中，常德市康复医院对夏汛明的医疗行为是否具有过错以及该过错与患者目前损害后果间的因果关系经常德市医学会进行了鉴定，经鉴定认定常德市康复医院手术指征把握不严，与患方的沟通亦欠到位，患者的手术与医方的医疗行为存在因果关系，该案例属于四级医疗事故，医方负轻微责任。双方对该鉴定结论均无异议，予以确认。本案的争议焦点在于夏汛明单方委托的鉴定意见能否作为本案的定案依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”本案中，夏汛明在撤回法院委托鉴定后自行委托了常德市凯信司法鉴定所对其伤残进行了鉴定。经核实，常德市凯信司法鉴定所具有从事伤残鉴定的资质，且经原审法院庭外调查，夏汛明的伤残鉴定系依据夏汛明提交的病历资料进行的鉴定，经与常德市凯信司法鉴定所核实，该病历资料系夏汛明就医病历，其依据该病历能够做出现有的鉴定结论。常德市康复医院申请重新鉴定，夏汛明不同意重新鉴定，因常德市康复医院并未提交证据足以反驳夏汛明单方委托的鉴定意见，故对常德市凯信司法鉴定所提交的常凯司鉴[2015]临鉴字第043号司法鉴定意见书予以采信。依照该司法鉴定意见书，夏汛明的伤残等级已构成七级伤残，医疗终结时间90天（含住院31天在内），医疗费按实际支出计算，住院时间陪护1人，出院后在医疗终结期内余下时间为治疗和休息时间。后续治疗费按实际需要凭医院正规发票予以计算。根据查明的事实及双方提交的证据，夏汛明的损失为：1、医疗费用，夏汛明在常德市康复医院处已支出医疗费7900元，在津市人民医院支出医疗费用209.18元，在常德市第一人民医院支出医疗费176元，在常德市第六人民医院支出医疗费142元，另支出药费296元，在常德市第四人民医院支出医疗费354元，在湘雅医院支出医药费1663.12元，在武陵卫生院江南分院支出医药费107.34元，共计10847.64元；2、鉴定费，医疗事故鉴定费1800元，伤残等级鉴定费1380元，共计3180元；3、交通费，夏汛明主张432元符合常情，予以支持；4、伤残赔偿金，因夏汛明受伤已构成七级伤残，伤残系数为0.4，2014年湖南省城镇居民人均可支配收入26570元，故伤残赔偿金为26570元/年×20年×0.4=212560元；5、护理费，常德市凯信司法鉴定所鉴定为住院期间陪护1人，住院治疗31天，2014年湖南省居民服务、修理和其他服务业平均年工资为40520元，护理费共计31天×40520元/年÷365天=3441元；6、伙食补助费及营养费，酌定为100元/天，夏汛明在常德市康复医院住院31天，共计31天×100元/天=3100元；7、误工费。夏汛明的医疗终结期为90天，其从事汽车运输行业，2014年湖南省交通运输、仓储和邮政业年平均工资为55055元，故误工费为90天×55055元/年÷365天=13575元；8、精神损害抚慰金，因此次医疗事故带来了一定的精神伤害，结合夏汛明的伤情及常德市的经济水平，酌定精神损害抚慰金为20000元。9、被扶养人生活费。夏汛明之父夏先辉，1946年10月28日出生，夏汛明之母蒋金莲，1946年12月6日出生，其父母有三子女。夏汛明有一子夏君豪，2002年1月24日出生，由夏汛明抚养，夏汛明主张其离婚时已约定其子由夏汛明抚养，原审法院认为，夫妻双方对未成年子女均有抚养义务，抚养义务并不因离婚协议约定而免除。以上三人均系非农业户口。2014年城市居民人均消费支出18335元，故被抚养人生活费共计（13年+13年）×18335元/年÷3人×0.4+7年×18335元/年÷2人×0.4=89230元。以上损失共计356365.64元。常德市医学会作出常医鉴（2014）043号医疗事故技术鉴定书，结论为本病例属于四级医疗事故，医方负轻微责任。故酌定常德市康复医院承担30%的责任，故共计为356365.64元×0.3=106909.69元。对常德市康复医院之主张的夏汛明尚欠的医药费，其属于另一法律关系，对此不予处理，其可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第五十四条、第五十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十二条、第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十八条之规定，判决：一、常德市康复医院于判决生效之日起三日内赔偿夏汛明各项损失共计人民币106909.69元；二、驳回夏汛明的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费15985元，由夏汛明负担11185元，常德市康复医院负担4800元。
原审法院宣判后，夏汛明、常德市康复医院均不服，提出上诉。夏汛明上诉称，1、重审确定常德市康复医院承担30%的责任有误；2、营养费有出院医嘱，且不应并入住院伙食补助费，误工费应计算至定残日前一天，精神损失费酌定太低，其子的抚养费离婚时已约定由夏汛明一人抚养，住院伙食补助费和护理费遗漏了湘雅医院7天、常德四医院5天、津市1天的费用。当庭补充具体金额，即住院伙食补助费请求按100元/天×31天计算、营养费应该另行按照59天×200元/天计算、误工费按照2014年湖南省交通运输及仓储和邮政业年平均工资标准计算到定残日前一天，计算498天、精神损害抚慰金按照660000元计算、被扶养人生活费不应按两人计算，因孩子系夏汛明单方抚养、另要求按照302元/天的工资标准支付自2015年4月3日至判决之日的误工费。综上，故请求二审法院依据侵权责任法确定医疗损害责任，纠正上述认定错误的费用，请求二审法院对一审法院未处理的诉求依法作出处理。
常德市康复医院上诉称，原审法院采信夏汛明自行委托的鉴定意见属于重审程序违法，夏汛明构成七级伤残无事实依据，常德市康复医院申请重新鉴定的请求应予支持，夏汛明不配合重新鉴定应该承担举证不能的后果，原审法院公告送达鉴定的诉讼文书符合相关法律规定，故请求撤销原判第一项，并依法改判。
上诉人夏汛明对常德市康复医院的上诉答辩称，1、医院未按规定申请重新鉴定；2、原审法院认定事实清楚，程序合法，程序证据正确；3、医院歪曲辩解，逃避因违规诉讼增加的误工费赔偿。故请求驳回常德市康复医院的上诉请求，依法处理上诉人夏汛明的上诉请求。
上诉人常德市康复医院对夏汛明的上诉答辩称，1、上诉人夏汛明认为其无民事过错，但其未提交任何证据予以证明，这一上诉理由不能成立；2、关于重审法院对住院伙食补助费和营养费的计算是符合相关规定；3、精神损害抚慰金660000元，没有任何法律依据，不应该支持；4、关于小孩的抚养费，父母有义务抚养小孩是法律明确规定的，上诉人夏汛明这一上诉理由不应该得到支持；5、上诉人夏汛明从2015年2月份起诉起就多次变更诉讼请求，原审法院对未支持部分已予驳回，且常德市康复医院对上诉人夏汛明多次变更的诉讼请求提出异议；6、对于上诉人夏汛明新增加要求支付费用的问题，进行如下说明，一审法院调取的湘雅医院的病历，上诉人夏汛明在该院住院是在消化内科而不是消化外科，与本案相关事实不符，与本案不具有关联性；上诉人夏汛明要求支付缓解病情的医药费应该有相关的票据和相关证据，心理咨询费与本案不具有关联性。综上，请求二审法院依法予以驳回上诉人夏汛明的上诉请求。
在二审举证期限内，各方当事人均未向本院提交新的证据材料。二审查明的事实与原审法院认定事实一致。
二审法院认为，本案的争议焦点：1、重审法院采信常德市凯信司法鉴定所的常凯司鉴[2015]临鉴字第043号司法鉴定意见书是否程序违法；2、原判的责任划分是否恰当；3、原判对夏汛明相关损失，即营养费、误工费、精神损害抚慰金、被抚养人生活费、住院伙食补助费的认定是否恰当。
关于争议焦点之一，重审法院采信常德市凯信司法鉴定所的常凯司鉴[2015]临鉴字第043号司法鉴定意见书是否程序违法。本案系医疗损害责任纠纷。医疗活动具有很高的专业性，对于医疗过错以及与损害后果间因果关系的判断，一般应依赖于有资质的鉴定机构从医学专业角度作出合理分析，遵循医学原理和医疗科学技术规范，结合审理查明的事实综合判断。鉴定机构以其专业知识合理分析后，通常出具鉴定意见，鉴定意见属于诉讼证据种类之一，是用以证明案件事实的材料，鉴定意见是否采信，属于法院认证范畴。一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人没有足以反驳的相关证据和理由，可以认定其证明力。本案中，常德市凯信司法鉴定所出具的常凯司鉴[2015]临鉴字第043号司法鉴定意见虽系夏汛明单方委托，但在法律并未完全禁止单方委托鉴定意见作为证据使用的情况下，可以将其作为计算损失的依据，常德市康复医院申请重新鉴定，但未提供足以反驳该鉴定意见的证据，其请求不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条申请重新鉴定的条件。经审查，常凯司鉴[2015]临鉴字第043号司法鉴定意见适用司法鉴定程序合法，依据标准充分，分析详实有力，结论客观公正，重审法院采信该鉴定意见并无不当，常德市康复医院的该项上诉理由不能成立，不予采信。
关于争议焦点之二，原判的责任划分是否恰当。对于本案，2014年12月3日，常德市医学会作出常医鉴（2014）043号医疗事故技术鉴定书，结论为本病例属于四级医疗事故，医方负轻微责任。常德市医学会按照法定程序从专家库中抽取的6名普通外科专家共同组成本次鉴定组，他们具有丰富的医学临床知识和经验，其作出的《医疗事故技术鉴定书》不仅程序合法，内容真实，鉴定结论科学、客观、公正，并且完全符合《医疗事故处理条例》和《医疗事故技术鉴定暂行办法》的规定。对于该份医疗事故技术鉴定书，两上诉人在规定的期限内均未向常德市卫生局提出再次鉴定申请，原审采信该鉴定书，并作为本案的定案依据符合法律规定，据此酌定常德市康复医院承担30%的赔偿责任恰当。上诉人夏汛明认为无民事过错的上诉理由，未提交充分的证据予以证明，不予支持。
关于争议焦点之三，原判对夏汛明相关损失，即营养费、误工费、精神损害抚慰金、被抚养人生活费、住院伙食补助费的认定是否恰当。
关于营养费的问题。营养费一般应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。常德市凯信司法鉴定所出具的常凯司鉴[2015]临鉴字第043号司法鉴定意见并未确定夏汛明的营养费，原判未支持营养费并无不当。
关于误工费的问题。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中，常凯司鉴[2015]临鉴字第043号司法鉴定意见确定夏汛明医疗终结时间为90日，且夏汛明未提交因伤致残持续误工的相关证据，原判据此计算夏汛明误工费，且未支持按照302元/天的工资标准支付自2015年4月3日至判决之日的误工费，符合上述司法解释的相关规定，予以支持。
关于精神损害抚慰金的问题。原判依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，根据当地审判实践，并考虑相关因素综合酌定夏汛明的精神损害抚慰金20000元，较为恰当，予以支持。
关于被抚养人生活费的问题。被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。《中华人民共和国婚姻法》第15条规定，父母对子女有抚养教育的义务。本案中，夏汛明虽与前妻郑金枝在离婚协议书中约定婚生子夏君豪由夏汛明抚养，但郑金枝对未成年人夏君豪的抚养的法定义务不能免除，原判据此计算被抚养人生活费符合相关法律规定，予以支持。
关于住院伙食补助费的问题。原判依据常凯司鉴[2015]临鉴字第043号司法鉴定意见确定夏汛明的住院伙食补助费并无不当。夏汛明在二审中要求增加赔偿事故至今临时缓解病情的医药费和心理咨询费，系属于新增加独立的诉讼请求，常德市康复医院对此不同意调解，故其可另行主张该项权利。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理正确，应当予以维持。上诉人夏汛明、上诉人常德市康复医院的上诉理由均不能成立，对其上诉请求均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费16973.80元，由夏汛明负担14535.61元，常德市康复医院负担2438.19元。
本院再审对原审认定的事实予以确认，双方未提供新证据。
本院认为，本案属于医疗损害责任纠纷。双方争议焦点是：一、原判对赔偿责任划分（比例）是否错误。二、有关损失的计算是否少算。
关于焦点一。《侵权责任法》第五十七条规定：医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应承担赔偿责任。本案中，常德市医学会鉴定认定常德市康复医院具有过错，该案例属于四级医疗事故。因此，常德市康复医院依法应当承担赔偿责任。由于本案中，鉴定机构认定已属于医疗事故，因此应当依照《医疗事故处理条例》的相关规定进行相应的赔偿责任划分与赔偿费用计算。对于赔偿责任划分：夏汛明因其存在结肠手术术后肠粘连病征，到被申请人医院诊治，鉴定认为常德市康复医院诊断正确；该病征是否应当手术治疗，需要根据病人的情况而定，手术治疗不是必须立即应当进行，但对反复发作者可根据病情即期或择期手术，发生肠梗阻者非手术治疗难以消除造成梗阻粘连情况下，手术仍为有效方法。对此，医学会鉴定认为，常德市康复医院的过错是手术指征把握不严，与患方的沟通亦欠到位，属于四级医疗事故，医方负轻微责任。本院认为，根据《医疗事故处理条例》第四十九条（二）项的规定，医疗事故赔偿应当考虑“医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度”，原审据此酌定常德市康复医院承担30%的赔偿责任并无不当。申请人认为医方应负全部责任，与常德市医学会鉴定结论及上述规定不符，其理由不能支持。常德市康复医院认为常德市凯信司法鉴定所对夏汛明的伤残鉴定等级不正确，本院审查认为，伤残等级鉴定是对患者存在的后果状态所作出的鉴定结论，该鉴定结论具有科学性，本院予以认可，常德市康复医院的诉辩理由不予支持。
关于焦点二。结合双方当事人的观点，予以审查。
1、关于医疗费。申请人认为二审对增加的缓解病情的医药费、心理咨询费未作处理。本院认为，该项费用属于后续治疗费范围，需要按实计算。一、二审认为申请人可以另行处理并无不当。被申请人认为申请人尚欠缴相关医药费用也可作另行处理。
2、关于残疾生活补助费。根据《医疗事故处理条例》第五十条（五）项规定，自定残之月起最长赔偿30年。故该项费用调整为：26570元/年×30年×0.4=318840元。
3、关于误工费。参照相关人身损害赔偿司法解释精神，可以计算至定残前一日止，即从手术之日2013年11月8日至司法鉴定2015年3月18日，共496天。故，该项费用调整为：55055元/年×496÷365天=74814元。
4、关于营养费。医疗事故赔偿项目中并无此项费用，法医鉴定中也无此项费用，原审中未予单独计算并无不妥。
5、关于精神抚慰金。根据《医疗事故处理条例》第五十条（十一）项规定，造成残疾的，以当地居民年平均生活费计算，最长不超过3年。依据上述规定，结合申请人的伤残等级考虑，原审酌定2万元，并无不妥。
6、关于被扶养人的生活费。申请人的小孩依法应由小孩的父母共同抚养,父母对未成年子女抚养义务并不因离婚协议约定而免除，但申请人离婚协议中约定申请人的小孩由申请人抚养，因此申请人的抚养义务相应多些；根据《医疗事故处理条例》第五十条（八）项规定，申请人的小孩其生活费需要计算至小孩16周岁,原审已计算至18周岁。综合上述考虑，原审计算该项费用可不作调整。
综合上述焦点一、焦点二分析，申请人可得赔偿为157165元（医疗费10847.64元+鉴定费3180元+交通费432元+残疾生活补助费318840元+护理费3441元+伙食补助费3100元+误工费74814元+精神抚慰金20000元+被扶养人生活费89230元×30%＝157165元）。
综上所述，申请人申请再审理由部分成立。一、二审认定事实清楚，适用法律部分有误，相关计算赔偿数额需要部分调整。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条，《医疗事故处理条例》第四十九条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条（二）项之规定，判决如下：
一、撤销常德市中级人民法院（2016）湘07民终418号民事判决；
二、维持常德市武陵区人民法院(2015)武民重字第113号民事判决第二项；
三、变更常德市武陵区人民法院(2015)武民重字第113号民事判决第一项为：常德市康复医院于本判决生效之日起十日内赔偿夏汛明各项损失共计人民币157165元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费15985元，二审案件受理费16973.80元，共计32958.8元。由夏汛明负担23070.8元，常德市康复医院负担9888元。
本判决为终审判决。
审判长 曾英煌
审判员 王 琳
审判员 禹爱民
二〇一七年十一月二日
书记员 王燕琳
联系客服
