文/上海市浦东新区人民法院 丁娴静
【争议焦点】
一、一般抵押与最高额抵押优先受偿之争议；
二、迟延履行期间的加倍部分债务利息是否属于优先受偿的范围。
【裁判要旨】
抵押权的担保范围以当事人的约定为准，应及于主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用，但迟延履行法院生效法律文书产生的加倍债务利息不在优先受偿范围之列。若抵押合同中未约定债权人可优先受偿“法院罚息”，则在执行程序中应作一般债权予以分配。
【案号】
一审：（2016）沪0115民初83390号
二审：（2018）沪01民终344号
【案情】
原告：上海市浦东新区长江鼎立小额贷款有限公司（以下简称长江鼎立公司）。
被告：中国民生银行股份有限公司上海分行（以下简称民生银行）、洪流、上海徐汇大众小额贷款股份有限公司（以下简称徐汇大众公司）。
2012年11月，上海市浦东新区人民法院受理长江鼎立公司诉洪流等金融借款合同纠纷两案，判决如债务人未履行还款义务的，长江鼎立公司有权与债务人协商，以上海市黄浦区黄陂南路某房产作为抵押物折价，或者申请以拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿。
2014年1月，浦东法院作出民事调解书确认，洪流应归还民生银行借款本金、利息、逾期利息、律师费；民生银行就案涉房产拍卖、变卖等处置所得的价款享有优先受偿权。
执行过程中，抵押房屋于2016年6月17日由浦东法院拍卖。2016年7月20日，浦东法院作出执行裁定书，裁定案涉房产的所有权归买受人所有。
2016年10月14日，浦东法院作出执行款分配方案：对优先受偿的第一抵押权人，优先受偿部分包括本金（即借款总金额扣除还款部分）；利息部分按照合同第四条、第五条，时间按计至拍卖成交日即2016年6月17日；逾期利息部分按合同第六条，在贷款利率基础上加收40%，时间计算至拍卖成交日；迟延履行期间的债务利息，按本金从判决生效之日算至拍卖成交日，另外包括律师费及诉讼费；对徐汇大众公司及长江鼎立公司也按上述标准进行计算。原告不同意此分配方案并提出执行异议。被告民生银行不同意原告的异议。原告遂起诉至法院，请求对案件执行款进行重新分配，被告民生银行仅以其办理抵押登记的2500万元债权金额为限在执行款中优先受偿，无权对超出部分的债权金额优先受偿。
被告民生银行、徐汇大众公司，不同意原告的诉讼请求，要求根据执行分配方案进行分配。被告洪流同意原告的诉讼请求。
【审判】
浦东新区法院一审经审理认为：1.物权法第一百七十三条规定，担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物的费用。当事人另有约定的，按照约定。被告民生银行与被告洪流就担保范围在个人购房抵押借款合同中进行了约定。合同签订后，被告民生银行亦进行抵押登记，系第一顺位抵押权人。浦东法院作出的民事调解书基于法律和当事人的合同约定并已生效，且个人购房抵押借款合同明确了被告民生银行抵押担保优先受偿范围，故执行程序中应依此对拍卖抵押物所得款项进行优先分配。对于抵押登记“债权数额2500万元”，该数额应为债权本金的记载，并不能就此否定当事人之间有关担保范围的约定。由于抵押权设立之时，除本金数额可以明确外，利息、逾期利息等是否会实际发生以及发生的实际金额均尚不可知，故应当根据双方当事人在合同中明确约定的抵押担保债权范围确定优先受偿的范围。2.就迟延履行期间的加倍债务利息争议。首先，迟延履行期间的加倍债务利息是法定的，其产生的基础是债务人不履行生效法律文书确定的金钱给付义务。作为法院主动实施的一种执行措施，具有惩戒和赔偿的性质，其目的在于督促被执行人及时履行义务，而不是弥补优先受偿权人的损失。故迟延履行期间的加倍债务利息不应当在抵押担保债权所确定的优先受偿的范围内。其次，根据2014年8月1日起施行的最高人民法院《关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》（以下简称《债务利息解释》）的规定，迟延履行期间的债务利息包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息。迟延履行期间的一般债务利息，根据生效法律文书确定的方法计算。人民法院对被执行人财产拍卖、变卖或者以物抵债的，加倍部分债务利息计算至成交裁定或者抵债裁定生效之日。本解释施行前的迟延履行期间债务利息按照之前的规定计算，施行后的迟延履行期间债务利息按照本解释计算。故就本案中涉及的迟延履行期间的债务利息，其中2014年1月16日起至2014年7月31日，应按民事诉讼法关于迟延履行期间的债务利息的规定计算；2014年8月1日之后的一般债务利息，根据生效民事调解书计算，2014年8月1日起至成交裁定生效日止的加倍部分债务利息应按《债务利息解释》的规定计算。综上，法院作出判决，（2013）浦执字第13512号执行款分配方案不当，予以撤销。
一审判决后，原告长江鼎立公司提起上诉，认为民生银行抵押优先受偿范围应以登记为限，不应包括主债权的利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。被告民生银行也提起上诉，认为加倍债务利息应属于抵押担保优先受偿的范围，原执行分配方案并无不当。
上海市第一中级人民法院经审理认为，根据最高人民法院《关于适用民事诉讼法的解释》第508条规定，被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。执行法院在制作财产分配方案时，应当考虑相关债权是否具有法定优先受偿的担保物权确定清偿顺位、普通债权比例、数额等。浦东法院判定民生银行在（2013）浦执字第13512号执行案件中的抵押不动产拍卖执行款，享有加倍迟延履行的债务利息以优先受偿权，确有错误。一审判决对该节事实的认定和法律适用，并无不当。民生银行对此提出的上诉请求，依法不能成立，不予支持。一般抵押权与最高额抵押权是两个不同的法律概念。民生银行作为拍卖不动产的第一顺位一般抵押权人，其优先受偿的范围，依法包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。一审判决对此的认定，二审法院予以认同。长江鼎立公司上诉请求混淆了一般抵押和最高额抵押的概念，依法不能成立。民生银行对此发表的答辩意见，法院予以采纳。
据此，二审法院判决驳回上诉，维持原判。
【评析】
金钱之债案件中，如存在前后顺位物权人，后顺位物权人发现被执行人的财产不能清偿债权的，则可在执行程序开始后向法院申请参与分配。参与分配作为一种特别执行程序，对后顺位物权人的权利提供了保障，执行法院在制作财产折价款分配方案时，应考虑相关债权是否具有法定优先受偿的担保物权确定清偿顺位、普通债权比例、数额等。本案的争议焦点为：一、一般抵押与最高额抵押优先受偿之争议；二、迟延履行期间的加倍部分债务利息是否属于优先受偿的范围。对此，笔者分析如下：
一、一般抵押与最高额抵押优先受偿范围的争议
当事人在抵押合同中一般就担保范围作出约定，包括如合同项下贷款本金及其利息、罚息、逾期利息、复利、违约金、赔偿金、补偿金以及实现债权和担保权而发生的费用和所有其他应付的费用等。而在不动产登记时，根据我国登记实践所使用的国土资源部发布的《不动产登记簿样式（试行）》，其中“抵押登记信息”中仅涉及了“被担保主债权数额”，没有其他担保范围的登记栏目。[①]在最高额抵押中，因登记的金额即是最高限额，故对担保范围无争议。但在一般抵押中，主债权金额进行了登记，故就登记的主债权优先受偿并无争议，但就未登记的利息、逾期利息、违约金等是否属于优先受偿范围，目前裁判中确有分歧，并产生以下两种观点：
第一种观点认为，登记金额仅是主债权金额，应以当事人在抵押合同中约定的担保范围为准。支持该观点的理由为：“一般抵押权设定登记的，权利证书上记载的‘债权数额’仅是设定抵押时担保的主债权本金数额，与抵押担保范围是两个不同的条款。债权人主张按抵押合同约定的担保范围内的全部债务行使优先受偿权的，法院应当予以支持。”[②]“最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第61条规定，在设立抵押及办理登记时，主债权及附随债权尚未能确定，但当事人对抵押物的抵押担保范围有预期和认知，并在主债权合同中已作约定，所以登记机关登记记载的是被担保的主债权数额，而非抵押担保范围，且这与合同约定的内容也并非不一致。”[③]
第二种观点认为，未登记担保范围情形下不动产抵押权优先受偿范围以登记为准。持该观点的理由认为，不动产抵押登记具有公示公信力，即使利息、逾期利息、罚息等金额无法确定，但可在“备注”栏中以文字形式进行描述的方式予以公示，否则后顺位抵押权人的利益无法获得保障。[④]本案原告亦以此观点提起执行异议之诉，认为应以不动产登记的债权数额为限优先受偿。
笔者同意第一种观点。第一，物权法第一百八十五条第二款规定：“抵押合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；（四）担保的范围。”该条款中明确被担保的数额、担保的范围，均是抵押合同中可约定的条款。通常，当事人在订立抵押合同时，就不动产抵押担保的范围在合同中作出了约定。另，物权法第一百七十三条规定：“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。”法定的担保范围已明确抵押权的效力及于利息、违约金等，但物权法、担保法及相关解释中均未对利息、违约金等在权利证书上予以登记作为抵押权效力所及的必要条件，法律也未将利息等登记作为当事人必须履行的义务。第二，最高额抵押中，权利证书在附记中明确债权数额为最高限额，抵押权人仅能以记载的最高债权限额为限行使抵押权，抵押财产变价款超出登记限额部分的，抵押权人不得主张优先受偿。一般抵押中，记载的内容为“债权数额、债务履行期限”，附记中并无最高限额的记载。从两种抵押方式的文义记载来看，不难理解权利证书上如无载明最高限额，即是一般抵押的意思表示，而一般抵押的范围除本金外，法定的担保范围亦及于利息、违约金、损害赔偿金等。《担保法解释》第74条规定：“抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款，当事人没有约定的，按下列顺序清偿：①实现抵押权的费用；②主债权的利息；③主债权。”作为后顺位抵押权人，无论前顺位抵押权人与抵押人之间的抵押合同是否明确就抵押担保的范围作出包含利息、违约金、损害赔偿金等的约定，根据物权法及《担保法解释》的规定，优先受偿范围均及于利息、违约金、损害赔偿金等。法律、司法解释对抵押担保范围、抵充顺序有明确规定，且在金融借款合同中，利息存在系必然，笔者认为应当推定后顺位抵押权人在办理抵押时对于前顺位抵押债权之范围是明知且有预判的，后顺位抵押权人在办理抵押时更应当谨慎选择与抵押人是否发生法律关系以及发生何种法律关系。第三，就本案而言，是执行分配方案异议之诉。执行法院的执行依据是生效的判决书、调解书，抵押权人可优先受偿本金、利息、逾期利息等，是按照生效裁判文书确定的优先受偿范围来执行。实践中，裁判文书主文的通常表述为：“一、债务人应归还的本金；二、债务人应支付的利息、逾期利息；三、若债务人届期未履行上述第一、二项付款义务，抵押权人可与抵押人协商，以抵押的不动产拍卖、变卖所得价款优先受偿，超过部分归抵押人所有，不足部分由债务人继续清偿”。 裁判文书主文对于抵押人应承担的抵押责任表述清晰明确，因此在执行过程中，无必要再审查抵押权人在权利证明上记载的债权数额，应依据生效裁判文书中的内容作出执行分配方案。综上，笔者认为，应当根据法律规定，尊重当事人的意思自治，还原权利的真实状态，优先受偿的范围应依抵押合同中约定的抵押担保的范围确定。
二、迟延履行期间的加倍部分债务利息的优先争议
民事诉讼法第二百五十三条规定，被执行人迟延履行的，应当支付迟延履行利息。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第24条规定，法院在执行前的准备过程中应向被执行人发出执行通知书，责令被执行人承担迟延履行利息或者迟延履行金，说明迟延履行期间产生的利息并不以当事人申请为前提，而是法院执行的措施之一。
2014年8月1日施行的《债务利息解释》对迟延履行期间的债务利息的内容作出了明确规定，即包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息，条文中并对两种类型利息的计算作出明确规定。一般债务利息是生效裁判文书中确定的利息，系法律规定的担保范围中优先部分，并无争议。但就加倍部分债务利息是否应当纳入优先受偿的范围确有不同看法，亦各有主张。支持优先受偿的理由在于，我国法律规定，抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金等费用，这里的利息并未排除迟延履行期间的加倍债务利息，加倍债务利息是法定的，是对债权的损失弥补，故应当受到优先受偿权的保护。[⑤]虽然上述解释有其道理，但笔者有不同观点。
第一，迟延履行期间的加倍债务利息是法定的，其产生的基础是债务人不履行生效法律文书确定的金钱给付义务。迟延履行期间的加倍债务利息是一种无需当事人申请的利息计算，作为法院主动实施的一种执行措施，具有惩戒和赔偿的性质，其目的在于督促被执行人及时履行义务，而不是弥补优先受偿权人的损失。第二，我国法律确立的债的抵充顺序，已侧重于保护债权人的利益，在价值上有所偏移。优先受偿范围适用的是以约定为前提、法定为补充的原则，加倍债务利息并未存在于法定担保范围内，若在抵押合同中未明确约定其可优先受偿，则无理由在执行中予以优先。第三，《债务利息解释》第4条规定了先本后息的清偿顺序，即不足以偿付全部债务的，先清偿生效法律文书确定的金钱债务，再清偿加倍部分的债务利息。该条款的设计主要适用于债务的分次履行，但参与分配案件执行过程中，因存在前后顺位债权人，参照该条款执行更能体现公平原则。综上，迟延履行期间的加倍债务利息不应当在抵押担保债权所确定的优先受偿的范围内。
三、争议解决的思考
围绕本案争议，其焦点最终落在优先受偿范围的价值判断上。分歧的产生，一方面是不同利益方为维护己方利益作出有利于自身的价值判断，另一方面亦归因于法律法规的滞后、登记实践的不完善等原因。就现存争议的解决，笔者提出两点思考。
第一，将合同约定的抵押范围在权利证书的附记中予以登记。登记仍然是目前最主要的公示机制。不动产登记公示的本意，即是为了将前顺位抵押权人的信息以最直接、清晰的方式向第三人明示，担保范围虽在抵押合同中有约定，但这种约定如未体现在登记公示中，亦不符合不动产登记的精确性原则，从而使得权利证书丧失其公信力。然而，登记完善的过程并不是一蹴而就的，就现阶段的案件审理中，亦应结合时代的背景和案件的实际情况，如合同订立当时的政策规定、权利证书形式内容上的可操作性、当事人之间就抵押财产的真实意思内容，综合确定优先受偿的范围，使各方利益获得平衡。
第二，做好加倍部分债务利息的释法和统一。最高人民法院《关于在民事判决书中增加向当事人告知民事诉讼法第二百二十九条规定内容的通知》已明确在具有金钱给付内容的民事判决书中增加向当事人告知民事诉讼法第二百二十九条（民事诉讼法修改后为第二百五十三条）规定的内容。该条款虽起到了释明的作用，但执行过程中遇到的问题复杂多样，解决的方案可能互相排斥、矛盾。迟延履行期间利息的内容设计较为复杂，计算方式根据不同情形亦有不同，导致执行法院在作出执行分配方案时，未能就相关费用是否可列入优先受偿范围加以区分。笔者认为，加倍部分债务利息的制度设置，是通过对被执行人迟延履行的行为施以经济制裁，提高了法院强制执行的威慑力。但应当注意的是，在其发挥惩罚性效能的基础上，应确立统一的计算标准，适法统一、正当，兼顾各方利益，彰显法律的公平正义。
从当前执行改革措施所暴露出来的问题可以看出，虽然有民事诉讼法的修补和最高人民法院的司法解释查漏补缺，但终归缺乏系统的顶层设计，这就需要我们加大研究的力度，借鉴其他国家和地区的先进经验，并结合我国的国情，制定出切实可行的法律，以规范当前大力推进的执行改革，并在全社会形成守法、诚信风气，推进从源头上解决“执行难”。
（案例刊登于《人民司法》2019年第8期）图片摄影：徐志毅
[①]高圣平、罗帅：“不动产抵押权优先受偿范围研究——基于裁判分歧的分析和展开”，载《法律科学》（西北政法大学学报）2017年第6期。
[②]参见 “2014年度上海法院金融商事审判十大典型案例”之4“一般抵押登记记载的‘债权数额’并非担保的最高限额——郑某与甲银行金融借款合同纠纷案”。
[③]参见广西壮族自治区高级人民法院（2015）桂民四终字第61号民事判决书。
[④]朱志红、沈洁：“未登记担保范围情形下不动产抵押权优先受偿范围以登记为准”，载《人民司法》2017年第2期。
[⑤]江必新、刘贵祥：《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释理解与适用》，人民法院出版社2014年9月版，第127页。
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