「内容摘要」对婚外性行为是否应该用法律来调整以及如何进行法律调整，一直以来都是学者们争议的焦点。从国外的立法经验来看，婚外性行为一般都是作为诉讼离婚的法定理由之一，但并没有哪个国家的法律对婚外性行为的受害方给予救济。本文立足于婚外性行为属于侵权行为之本质，对以国家公力介入婚姻关系之法域来调整婚外性行为的观点提出了质疑;笔者主张我国婚姻立法上应确立配偶权，从而使婚外性行为之受害方配偶能够通过侵权之诉来获得自身合法权益的司法救济。
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「关健词」婚外性行为、忠诚义务、配偶权、侵权之诉
在婚姻法的修改过程中，将“夫妻之间应当相互忠实、相互扶助”确立为基本原则已成为共识，但其过于抽象，虽然确立了夫妻之间的这种权利和义务、却并没有相应的责任和救济制度与之配套;因而在如何调整婚外性关系的问题上，该原则并不能解决诸如“婚外性行为应如何定性”、“应当如何维护受害方配偶的合法权益”、“应建立何种责任机制”等问题。对于这个问题，理论界存在两种不同的观点：一是用国家公权力的介入来惩治婚外性行为;一是通过设置“配偶权”、赋予受害方以侵权损害赔偿的请求权。笔者在查阅国外诸立法例之相关规定的基础上认为，以公权力的手段来惩治婚外性行为是一种恢复中世纪“通奸法”的倒退;婚姻家庭关系是私法关系，所以，对婚外性关系的法律调整应当以“将该行为界定为侵害配偶权的侵权行为、并辅之以相应的责任机制”的方式进行。
一、公权力的介入-对婚外性行为的法律调整的误区
主张用法律的手段来惩治婚外性行为的学者认为：夫妻双方应当相互忠诚，如果一方有婚外性行为，另一方可以诉诸公安部门以排除妨害。很显然，持这种观点的学者意欲使国家公力介入婚姻家庭关系，给予婚外性行为的受害之一方配偶以公力救济。此“公力救济”之理论源自于罗马法，优士丁尼帝以第117号新敕将片面离婚分为三类，其中就有“有正当理由的片面离婚”(repudium ex justa causa)，即指因对方有过失而提出离婚，如对方叛国、谋杀、妻通奸或夫在家通奸[1]或犯有其他重大罪行等，则有过失的一方应受法律的制裁。[2]但是我们也应当看到，优帝执政的时代，是处于罗马帝政时期，罗马皇帝享有极其宽泛的权力，国家公力的“触角”延伸到社会的各个角落也是极权体制下的“正常”现象;另外，在当时的社会背景下，婚外性行为是被视为一种罪行的，故而夫妻一方有婚外性行为被规定为法定离婚的理由之一，同时国家还要对该有婚外性行为的一方予以惩罚。但是，随着社会的发展，运用国家权力惩治婚外性行为的立法模式已为现代社会所摒弃，[3]如果我国要通过立法、运用国家公力来惩治婚外性行为，就未免过于倒退。
笔者认为，运用公法手段来保护婚外性行为之受害方的合法权益在理论上和实践上都是行不通的，具体理由如下：
1.婚姻家庭关系是私法关系，而婚外性行为可以说是婚姻关系的附属产物，故对于婚外性行为的法律调整应限于私法的范围，国家公力不应介入。婚姻家庭关系的私法性质已无争议，那么，作为婚姻关系之产物的婚外性行为的私法性质也应毫无置疑，所以，笔者认为婚外性行为应由婚姻家庭法或者称亲属法来调整(至于如何调整，笔者将在下文详细论述)而不应动用国家公力来规范私人生活。福柯说过，性是没有任何一种权力能够忽视的资源;权力不是属于某一个群体的有固定边界的东西，它是弥散的、无处不在的;人们的生存空间在一个自由的社会会大于在一个不自由的社会;把处置婚外性行为(它是发生在有道德选择能力的成年人当中的自愿行为)的权力交给国家，无疑是每一个人自由生存空间的缩小。[4]有的学者可能会指出，近代私法向现代私法发展的最重要的一个特征就是私法的价值目标由“个人本位(权利本位)”向“社会本位”的转型，因此，国家公力干预私法领域是为了维护社会利益、正是私法社会化的表现。但是笔者认为，现代私法的“社会本位”之价值趋向并不是说国家公力可以任意干预私法领域，这里存在一个私人利益与社会利益发生冲突之后的价值选择问题;国家公力的介入需要找准一个切入点，且这种干预以达到消除个人利益与社会利益之间的失衡状态为已足，从而使两者能在私法关系的层面上很好地楔合。我们再来看婚外性行为，其实该行为不过是配偶一方违反了夫妻双方应该相互忠诚的义务、[5]给另一方配偶带来损害(这种损害不仅有精神上的，也有一旦离婚而使受害方配偶可能遭受的物质上的损害)。所以“惩治”婚外性行为的最好办法就是将其确定为离婚的法定理由之一，并赋予受害方配偶以相应的权利(对此笔者提出“配偶权”的概念，具体内容将在下文详述)，以使其能通过司法救济而获得损害赔偿。由此我们不难发现，对于婚外性行为的法律调整在私法领域就能完成，受害方配偶的权利得到维护、社会公共利益也得以“修复”。[6]
2.运用国家公力对婚外性行为实施惩治的法律在现实中是行不通的。从统计上看，婚外性行为在已婚人群中占有较大的比例，例如根据澳大利亚的统计，一生中有过婚外性行为的人数在已婚者中占到43%;西欧北美国家的统计数字也都与这一比例接近。[7]在我国，有学者于一九八九年做过一个北京市的随机抽样调查，承认有过婚外性行为的人数比例是6.4%.如果按年龄组来分别统计，年轻人比年长者有过这种行为的人的比例要大得多。[8]随着时间的推移、老一辈的谢世，有过婚外性行为的人数在已婚人群中所占的比例预计还会有较大的提高。既然婚外性行为属于在人口中有相当大比例的人都会有的行为，那么一旦规定将有国家公力介入来调整该行为，则执行起来就会有难度。困难首先来自警力不足。让警察来处理可能涉及人口40%的人的某种行为是一种愚蠢的想法。这种作法是有前车之鉴的：在八十年代，北京市曾试图惩治所有观看淫秽物品的行为和行为人。警察开始行动后，立即要动用大批旅馆饭店作为临时拘留所，因为监狱、拘留所已经很快就爆满了。最后整个行动不得不落了一个虎头蛇尾的结局。我们应该从中吸取的一个教训就是：要动用国家公力惩治某项行为时，首先应当了解这种行为在人口中所涉及的范围、比例(这当然是社会学的研究范畴)。如果在没有统计资料为依据的情况下贸然立法，就可能出现有法不依的现象。若订立了用国家公权力惩治婚外性行为的法律、而实际上又执行不了，就会极大地伤害法律的严肃性。
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