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国有资产流失的“罪与罚”

之前我们在《防范企业国有资产流失的指标与治本》中提到,国有资产流失的原因主要分为三类并承担不同的责任:一是因经营管理能力不足导致的国有资产流失;二是因决策不科学而导致的国有资产流失;三是因违法犯罪行为而导致的国有资产流失。

第一种与第二种情形导致的国有资产流失是广义的国有资产流失,是任何企业在经营和管理中都不可避免的损失,是不是涉及国有资产并没有特殊性,因此在没有其他违法犯罪行为的情况下,我们认为不应当追责或很难追责。而第三种类型的国有资产流失原因系明显违反法律法规的规定而导致的国有资产流失,属于应当追责的范围,本文也是限于分析和探讨第三种情形的“罪与罚”。

我们总结,需要承担国有资产流失的责任的情形应当具有三个特征:

1、行为主体为对国有资产负有管理或者经营责任的单位或者个人;

2、必须违反法律法规的规定;

3、造成国有资产财产权的损失。

目前我国并没有专门针对“国有资产流失”建立系统的法律规范,而是分散在各个法律法规中,尤其是“浩如烟海”的国资监管法律法规中均有涉及国有资产流失的责任。

但无论法规如何变化,承担责任的方式无外乎为“民事责任”、“行政责任”及“刑事责任”三种。故本文将根据《公司法》、《刑法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》等法律法规的规定,从不同角度来分析探讨国有资产流失的责任。

一、民事责任

对国有资产负有管理或者经营责任的单位或者个人故意或过失导致的国有企业资产的贬损,从民事责任从角度分析,是属于经营管理者的行为导致企业国有资产的损失,是对国有财产权的侵权行为,应当承担赔偿责任(包括刑事附带民事责任)。

如《 企业国有资产交易监督管理办法》第59条规定,国资监管机构、国有及国有控股企业、国有实际控制企业的有关人员违反规定越权决策、批准相关交易事项,或者玩忽职守、以权谋私致使国有权益受到侵害的,造成国有资产损失的,相关责任人员应当承担赔偿责任。

从公司治理角度,国有资产负有管理或者经营责任的单位或者个人往往是国有企业的股东或高级管理人员,应当履行法定的义务,遵守《公司法》的规定。《公司法》第20条、21条、97条等对公司股东及高管承担责任的情形做出规定,如国企高级管理人员违反《公司法》规定并造成国有资产流失的情况,也应当按照公司法的规定向公司承担赔偿责任。

二、行政责任

行政责任包括两种:一是具有管理职能的行政主体的行政责任;二是行政相对人的行政责任。国有资产流失的主要原因也多是负有行政管理职责的单位或个人的原因导致的,因此本文主要讨论第一种主体的行政责任。

因目前我国的政治体制管理体制,绝大部分国有资产集中在国有企业。而国企中对国有资产负有管理或者经营责任的个人,需要接受国资委、财政部门及党的领导和管理。行政处分作为一种手段,相对于民事责任的间接性及刑事责任的严厉性,便更加快捷和普遍。

目前国有资产流失的行政责任不仅分布在国资监管的法律法规中,还有专门性的法律法规规定对违法违规造成国有资产流失的行政责任,如:《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》、《关于进一步推进国有企业贯彻落实“三重一大”决策制度的意见》、《违反<国有企业领导人员廉洁从业若干规定>行为适用<中国共产党纪律处分条例>的解释》等。

我们总结目前国有资产流失的主要行政责任形式为:

1、组织处理:评教育、责令书面检查、通报批评、诫勉、停职、调离工作岗位、降职、改任非领导职务、责令辞职、免职等。

2、纪律处分:由纪委等相应的纪检监察机关依法依规查处。

3、其他责任:如限制担任高管职位、扣减薪酬等。

三、刑事责任

刑事责任是承担国有资产流失责任的最严重的一种形式。刑法的基本原则之一为罪行法定原则,即“法无明文规定不为罪”。

在我国《刑法》中并无“国有资产流失罪”罪名,不仅仅是因“国有资产流失”的概念较大,产生的原因比较多,如果定罪则产生的打击范围太大,并且国有资产流失的最重要原因也多数是因为存在徇私舞弊、贪污腐败的情形存在,而这些情况均在《刑法》其他罪名中均有体现,无需另行专设“国有资产流失罪”。

我们总结刑法条文(包括刑法修正案)可能涉嫌国有资产流失犯罪的罪名,大致可以分为以下三种主要类型:

1、妨害对公司、企业的管理秩序类国有资产流失犯罪

该类犯罪主要侵害的客体是公司、企业的管理秩序,同时也侵害到国有资产权,如《刑法》第166条规定的“为亲友非法牟利罪”。

2、贪污贿赂类国有资产流失犯罪

国有资产流失常常与职务犯罪相伴,如国有企业领导存在的贪污、挪用、私分国有资产的行为,如贪污罪。

3、渎职类国有资产流失犯罪

《刑法》虽然未直接设定国有资产流失罪,但也通过其他罪名间接地对国有资产流失的刑事责任作出规定,具备了相对完善的体系,但处罚方式需进一步完善。针对国有资产流失责任的特性,增强刑罚的有效性,我们建议在涉及国有资产流失的犯罪中更多地适用财产刑,如对贪污贿赂导致的国有资产流失的情形,增加“罚金”的处罚方式。

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