周峰剑律师：广强律所副主任;高级合伙人
生产、销售、提供假药罪如何确定主观明知及无罪辩护策略
生产、销售、提供假药罪是指故意违反国家药品管理法规，生产、销售假药的行为以及药品使用单位及其工作人员明知是假药而无偿提供给他人使用的行为。生产、销售、提供假药罪是故意犯罪，即行为人主观上要成立故意，是认定生产、销售、提供假药罪成立的主观要件，不仅需要对生产、销售、提供的行为具有明知，还必须认识到行为对象属于假药。否则，行为人就不具有犯罪的主观故意，进而也就不能认定其构成生产、销售、提供假药罪。
实务中，被告人供述是认定行为人主观上有无生产、销售、提供假药故意的重要依据之一，但也应结合行为人是否具有相应资质、销售及来源渠道是否正规、采购及销售价格是否合理、药品包装是否规范以及行为人职业、文化、是否受过处罚等等因素考量。而在2022年，最高法、最高检发布《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》对如何认定主观故意这一问题明确了有关具体情形。根据解释第十条规定，办理生产、销售、提供假药罪等刑事案件，应当结合行为人的从业经历、认知能力、药品质量、进货渠道和价格、销售渠道和价格以及生产、销售方式等事实综合判断认定行为人的主观故意。具有下列情形之一的，可以认定行为人有实施相关犯罪的主观故意，但有证据证明确实不具有故意的除外：
（一）药品价格明显异于市场价格的；
（二）向不具有资质的生产者、销售者购买药品，且不能提供合法有效的来历证明的；
（三）逃避、抗拒监督检查的；
（四）转移、隐匿、销毁涉案药品、进销货记录的；
（五）曾因实施危害药品安全违法犯罪行为受过处罚，又实施同类行为的；
（六）其他足以认定行为人主观故意的情形。
从司法实践案例看，我们需要着重围绕以上六种情形来分析行为人主观上有无生产、销售、提供假药的故意，是否具有主观明知，从而选择辩护策略。
一、受他人雇佣但无销售假药的主观故意
检察院认为，被不起诉人卢某某只是受雇帮同案犯刘某某、蔡某某雇佣下运输物品，但无销售假药的主观故意和客观行为，不构成销售假药罪。综上，被不起诉人卢某某没有销售假药的犯罪事实，，决定对卢某某作不起诉。（案号：穗增检诉刑不诉[2015]48号）
现有证据不能证明行为人投资并参与单位的实际经营活动，伙同他人实施销售假药的行为
二、不能证明行为人投资及参与经营
检察院经审查并二次退回补充侦查，仍然认为公安机关认定林某某销售假药的犯罪事实不清、证据不足。现有证据不能证实林某某投资了位于广州市某某母婴生活馆，参与了该母婴生活馆的实际经营活动，并伙同邬某某实施了销售假药的行为，故本案不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定，决定对林某某不起诉。（案号：穗海检诉刑不诉[2016]95号）
三、无法认定行为人对所管理的产品系假药具有主观明知
检察院认为，根据现有证据无法认定被不起诉人张某某对其管理的仓库内的产品系假药具有主观明知，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定，决定对张某某不起诉。（案号：穗海检诉刑不诉[2016]27号）
四、现有证据无法认定行为人主观上明知其销售的产品系假药。
法院认为，公诉机关提供的证据不能证实唐某在委托王某加工药丸时明知王某没有《药品生产许可证》或《医疗机构制剂许可证》。而销售假药罪的主观要件，是明知自己销售的是假药仍进行销售。唐某将王某加工的丸药交付某服用时，没有销售假药的主观故意。按照主、客观方面一致原则，公诉机关指控唐某犯销售假药罪，缺乏主观方面的构成要件。故，公诉机关指控唐某犯销售假药罪的证据不充分，指控不能成立。（案号：（2018）鄂0506刑初172号）
五、由于同时包含有药品和假药，现有证据不能证明行为人明知而提供帮助，主观明知不明
公诉机关认为，黎某帮助邮寄的物品中既包含“医保药”，又包含“假药”，多名被告人均供称“黎某与汪某关系密切，黎某知道邮寄的药品是假药”，黎某的《讯问笔录》也多次供述自己“知道是假药”、“怀疑是假药”，因此，黎某构成“非法经营罪”、“销售假药罪”，应数罪并罚。
法院认为，公诉机关出示的证据，尚不足以证实黎某明知其所揽收的药品系“假药”，故对公诉机关指控黎某犯销售假药罪的罪名不予认定，认定黎某构成非法经营罪。
六、现有证据不能证明受雇佣人员主观明知所销售的系假药，不能证明其具有销售假药的主观故意
检察院认为，张某甲系**有限公司的雇佣人员，在公司库房负责接单、配货、打包工作。张某甲在该公司工作期间，曾经购买过张某乙进购的无手续药品供自己使用，使用后效果良好，其主观认为无手续的药品只要有效果即为真药，且无其他证据能够证实张某甲主观明知张某乙销售的无手续药品为假药。故依据现有证据，不足以认定张某甲明知张某乙销售假药而参与帮助销售假药的事实。因此，认定张某甲构成销售假药罪的事实不清，证据不足，不符合起诉条件，决定对张某甲不起诉。（案号：黑齐富检二部刑不诉[2020]9号）
从上述案例看，行为人的“主观明知”如何认定，各个案例情况均有所不同，因此，不能仅凭被告人的供述，需要结合客观证据及客观情况予以审查判断及辩护思路。
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