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三、具体操作层面的观察和思考
（一）什么样的涉案企业可以适用涉案企业合规改革
在最高检等九部门出台的《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》（《以下简称《指导意见》）中，对什么样的涉案企业可以适用涉案企业合规改革做了原则性规定。
从其规定看，除了危害国家安全犯罪和恐怖活动犯罪外，企业在生产经营活动中实施的其它犯罪案件都可纳入涉案企业合规改革的范围。不仅包括企业因涉嫌单位犯罪而涉案，也包括企业实际控制人、经营管理者、关键技术岗位等人员实施的与企业生产经营活动密切的自然人犯罪。在《指导意见》中也未规定企业的类型，民营企业、中外合资企业、国有企业都能够适用。《指导意见》也未限定只能适用于轻微犯罪上。可以这样认为，《指导意见》对可适用案件类型是持开放的态度，只提出了“ 有价值，能挽救且自愿”的原则，具体哪些涉案企业可以适用，由承办案件的检察机关根据案件的具体情况来作出决定。[1]
但原则上都符合可以适用的条件，不等于在实践中都可以适用。这有点类似于认罪认罚从宽制度，在规定上没有适用案件类型的限制，但在具体适用过程中，不能所有的案件，所有的犯罪嫌疑人自愿认罪认罚之后，就要一定从宽。就我个人的认识而言，检察机关在选择具体可适用案件时，可以从以下两个方面进行考虑：
一是涉案企业、涉案自然人实施犯罪的原因、动机、目的以及是否是初犯、偶犯等在刑法意义上涉及到犯罪人主观恶性、人身危险性方面的判断要素的评估。
之所以把涉案企业、涉案自然人犯罪主观恶性、人身危险性作为一个重要的判断要素：
其一，在犯罪学上，犯罪人的主观恶性及人身危险性涉及到是否能改过自新以及是否会再犯的可能性的评价。这涉及到是否能够实现合规整改后达到预防和控制犯罪的效果。
其二涉案企业、涉案自然人犯罪的主观恶性、人身危险性也涉及到给予从宽处理，社会公众能否接受的问题。例如犯罪动机和目的卑劣，为了经济利益，置老百姓身体健康和安全不顾的食品、药品安全犯罪，我个人认为就不应当适用企业合规改革试点。
在这方面，我们可以把涉案企业合规改革试点工作和宽严相济的刑事政策结合起来。在刑事政策上，属于从宽处理的案件类型，原则上都可以适用涉案企业合规改革试点，但属于从严处理的案件类型，一般不能适用涉案企业合规改革试点。
二是结合具体犯罪行为给社会带来的危害后果，在社会效果和经济效果方面进行综合评估
这主要围绕着企业在当地经济生活中的地位和作用、企业及涉案自然人被起诉或者判处重刑后对企业生产经营活动带来的影响有多大、企业生产经营活动被影响后可能带来的社会负面价值、涉案企业及涉案自然人被从宽处理后取得的社会效果和经济效果有多大等方面进行。
在这一点上，个人认为要破除唯经济效果论，在注重经济效果的同时，还要考虑社会效果和法律效果。如果单纯强调经济效果，很容易涉案企业及涉案自然人把企业作为其护身符，这不仅损害到刑法适用的公平原则，也会损害到刑法的权威。而且在进行经济效果评估时，要结合国家宏观经济政策、经济犯罪的态势进行综合评估，换一句话说，经济效果的评估虽然建立在具体涉案企业的基础上，但不局限于具体的涉案企业，也要从服务和保障国家宏观经济政策、大政方针的角度进行考虑。这其实是涉及到法律经济学方面的内容，即要考虑投入成本和取得收益的问题。这种投入成本和取得收益的考虑不是只考虑经济效果，而是要从法律效果、社会效果和经济效果三个方面进行综合考虑。
（二）“放过企业，也放过责任人”有现实意义，但不是“放过企业”之后，就必然“放过责任人”
从各地检察机关开展的涉案企业合规改革试点工作的具体实践看，普遍性的做法是“放过企业，也放过责任人”。即在企业合规整改后，不仅对涉案企业从宽处理，也对涉案自然人从宽处理。这种做法与国外企业合规思路有明显的不同。国外的做法是“放过企业，严惩责任人”。而且在《指导意见》把企业实际控制人、经营管理者、关键技术岗位等人员实施的与企业生产经营活动密切的自然人犯罪案件也纳入涉案企业合规改革试点的范围。
一是这些人在企业特殊的身份和地位，对这些人员如何处理、怎么处理，在很多时候关系到企业能否保持经营稳定和继续发展。这主要因为我国很多民营企业，尤其是小微企业，普遍存在“人企不分”的现象，具体自然人和企业之间存在着一荣俱荣，一损俱损的关系。如果不放过责任人，在实际效果上就等于没有放过企业。
二是由于这些人在企业特殊的身份和地位，企业愿意接受和通过合规整改来换取对他们的从宽处理，企业更具有进行合规整改的动机。在有的时候，涉案企业还是基于这些人员能够从宽处理，才有意愿进行合规整改。
但个人认为，“放过企业，也放过责任人”的做法具有特定的背景性因素，具有现实意义，但不等于在之后的涉案企业合规改革试点工作中，放过企业，就一定要放过责任人。
这种特定的背景性因素是因为最高人民检察院开展的涉案企业合规试点工作的其中一个角度就是为了服务和保障民营企业，而民营企业又普遍存在“人企不分”的问题。在具体实践中，大量的试点案件又都是民营的小微企业。所以在试点工作中，“放过企业，也放过责任人”就成了普遍性做法。但这种试点工作中的普遍性做法不意味着就是涉案企业合规改革未来发展的方向。
涉案企业合规改革未来发展方向应该更多的是“放过企业”，但不必然“放过责任人”。我认为，涉案企业合规改革的目的主要是挽救企业，而不是挽救自然人。而且“放过企业”，“不放过责任人”的做法在一定程度上可以更好地让企业真心从事合规管理。
企业作为一个组织体，其任何管理工作都需要依靠具体的人来实施，依靠的是企业的实际控制人和经营管理人员。放过了企业，不放过这些实际控制人和经营管理人员会让他们基于切身利益的考虑，更为重视合规工作，真正让合规管理发挥预防和控制犯罪的作用。如果放过了企业，也放过了他们反而会让他们认为企业是其护身符，不一定真心进行合规管理。
至于“放过企业，不放过责任人”可能带来的对刑法公平原则的损害，也是因为我们的一些做法所导致。放过企业不是不让企业付出代价，而只是“死罪可免，但活罪难逃”。只不过是不让涉案企业贴上犯罪的标签，但其在经济上该付出的代价不能够有所豁免。
我对实践中一些为了体现服务和保障民营经济的做法是持反对态度，一味体现从宽和保障服务。这其实不利于体现合规不起诉的价值，反而会让企业对合规管理持漠视态度，尤其会导致企业实控人把企业作为附身符。正确的做法是涉案企业刑事责任可以免，但其它方面的责任尤其是经济方面的责任不能够免除。
企业不依法依规经营是为了追逐经济利益，那就应该褫夺其经济利益并让其付出代价。只不过在考虑付出何种代价时要考虑企业生存发展的需要。而且我国刑法对单位犯罪的惩罚是判处罚金，不追究企业刑事责任也完全可以通过企业自愿缴纳罚款、赔偿受害人的损失或者支付其它应当承担的费用让其遭受损失。如果从这种角度看，实践中争议比较大的企业在合规整改中产生的费用应该由谁承担的问题就迎刃而解。所以虽然在刑事责任上是放过企业，不等于企业实际承担的责任就会比其承担的刑事责任轻。这种放过企业，不放过责任人的做法在实质上并没有损害刑法的公平原则。
只不过为了现实的需要，我们在具体操作过程可以区分处理，对“人企不分”的民营小微企业和已经建立职业经理人管理模式的大中型企业要采取不用的思路和做法。对小微企业实施的犯罪情节轻微的单位犯罪，企业和涉案责任人之间存在“人企不分”的情形，可以继续考虑“既放过企业，也放过责任人”，这既尊重了现实需求，也能更好的达到合规不起诉的目的。但对于企业实施的重大单位犯罪，对已经建立职业经理人管理模式的大中型企业企业实施的犯罪，应当把单位责任和个人责任区分开来，放过了企业，不必然放过责任人，甚至要采取“放过企业，严惩责任人”的做法。
（三）检察建议模式还是附条件不起诉模式
在试点过程中，出现了两种企业合规改革的不同模式：一种是检察建议模式，一种是附条件不起诉模式。
检察建议模式是指对轻微的单位犯罪或自然人犯罪，检察机关直接作出相对不起诉决定的同时，发出限期合规整改的检察建议。附条件不起诉模式是针对涉案企业，检察机关设定考察期，在考察期限届满之后根据合规整改的效果决定是否起诉。
从试点情况看，试点案例中有一半采用了检察建议模式，但个人认为，检察建议模式不应当成为涉案企业合规整改的典型模式，至少不应成为检察机关主导的涉案企业合规改革的主流模式。检察建议模式更多的是检察机关能动性办案的体现，是检察机关作出相对不起诉决定后检察职能的延伸。而且检察机关已经作出了不起诉决定，检察建议能否得到企业的遵守是有疑问的，企业如果按照检察建议进行整改，难道检察机关就要撤销不起诉决定。
当然，我不是认为在涉案企业合规改革试点工作中，完全摒弃检察建议模式的存在。对于一些小微企业，本身涉及的犯罪轻微，按照刑法及相关司法解释的规定就应当做出不起诉处理，检察机关是可以根据案件的具体情况，在作出不起诉决定之后向企业或者有关行政主管部门提出检察建议或检察意见，让企业重视合规管理，避免再次出现合规风险。但这种模式要有效运行，需要刑行衔接好，即检察机关要注意和相关行政主管部门之间的衔接。具体而言，可以把企业是否按照检察机关建议进行合规整改作为相关行政主管部门给予企业行政处罚或者行政处分的依据。
附条件不起诉模式应当成为检察机关主导的合规改革试点工作主流模式。虽然说的是检察机关不起诉自由裁量权的使用，但实质应当是按照现行法律及司法解释的规定，企业及相关涉案人论罪该起诉，把企业进行合规整改及整改的效果作为了对企业及相关涉案人员不起诉新的事实和理由，和现行刑事诉讼法规定的未成年犯罪案件附条件不起诉在法理上是相通的，即给予一定的期限以观后效看是否决定起诉。
从发展趋势看，这种附条件不起诉的模式会越来越多只针对企业，涉案的自然人虽然也会从中获利，但不一定都不起诉。最近最高人民检察院公布的一起典型案例，就是企业没有被起诉，但涉案自然人起诉了，只是获得从宽处理被判处了缓刑。而且，我认为，对企业附条件不起诉只是豁免企业的刑事责任，不等于豁免企业应当承担的民事责任和行政责任，尤其是企业因其违法犯罪行为造成他们损害所应当承担的赔偿责任。在这一点上，有一点“花钱买刑”的味道，但对于很多经济犯罪而言，关键是要弥补和填补受害人遭受的损失，而不在于把犯罪人判多重，关多久。在有的时候，经济的问题需要经济手段进行解决，一味进行惩罚不一定会取得良好的社会效果和经济效果。
目前附条件不起诉模式存在的主要问题是没有明确的法律依据，需要通过法律的修改和增设来解决实践中遇到的问题，这也是最高人民检察院进行涉案企业合规改革试点工作的终极目的。在中间涉及到考察期限与诉讼期间如何匹配、是否该有刑事责任大小的限定、是否应当人企分离，企业和涉案自然人是不是都当然获得不起诉的法律后果、企业在不起诉之后是否还应当追究其其它方面的责任、我国单位犯罪的构成是否应当重构、是否应当引入“替代责任”等等。这些都需要通过试点进行总结。
（四）如何评估企业合规的有效性
涉案企业合规改革试点工作最重要也是最难之处是如何评估企业合规的有效性，以避免纸面合规或以假合规来逃脱法律的制裁，甚至是假合规，真犯罪。这既包括把企业是否存在有效的合规管理直接和企业是否承担责任以及是否豁免企业责任相挂钩，也包括涉案企业合规整改后，对其整改效果的评估。
对于这一问题，我认为需要具有实质判断的思维，而不能只形式化的分析判断问题，要从公司合规管理或合规整改的合理性、在实施过程中的有效性以及结果的有用性三个方面进行实质判断。
1、合规管理或合规整改计划的合理性
合规管理或合规整改计划的合理性既包括企业进行合规管理或合规整改是要具有针对性，也包括要有适当的流程保证合规计划得以实施。这就要求企业进行合规管理或合规整改是，要与企业在生产经营活动中可能遇到的合规风险相匹配，要把合规管理嵌入到其业务流程中，与其业务活动的开展深度融合。具体可以从以下几个方面进行综合评估：
一是企业对其在生产经营活动中容易出现的合规风险的判断和识别是否全面，完整；二是企业根据容易出现的合规风险是否建立了相应的政策和程序，是否和其业务活动相匹配和融合；三是是否存在风险预警和调查处置机制，即我们说的吹哨人制度；四是企业是否进行了培训和沟通，即让每一个员工都知晓；四是企业是否存在合规管理的独立部门，并且有相应的自主权和资源；五是在一般性管理之外，企业是否针对合规风险的高发领域制定了专门的合规管理流程等等。
2、合规管理或合规整改的实施过程中的有效性
合规管理或合规整改的实施过程中的有效性主要是指企业为了合规管理或合规整改而制定的合规管理体系是否得到了确实的落实，而不是停留在纸面和制度上。规章制度的建立相对而言是容易的，关键在于落实。评估合规管理或合规整改是否能够得到有效实施，可以从以下几个方面进行综合评估：
一是领导是否重视。这就需要企业的中高层管理者要有合规承诺，并且担当其监督的职责；二是企业的合规管理部门是切实履职，还是作为花瓶一样存在；三是企业是否存在奖惩的措施，即企业在管理过程中，是否把依法依规经营作为对员工进行奖励和惩罚的重要指标，并以此形成了企业的合规意识和文化。
3、合规管理或合规整改实施结果的有用性
合规管理或合规整改的有用性主要是从结果进行考察和判断，即企业通过合规管理或合规整改是否真正的起到了预防和控制合规风险的目的。这主要是从以下几个方面进行综合判断：
一是企业在生产经营过程中是否还存在不合规行为以及不合规行为发生的概率以及原因。这主要是通过内部审计和外部控制测试来完成。二是企业是否对已经发生的不合规行为进行调查和处理，并且主动和外部监管部门配合：三是发生不合规行为之后，企业是否进行原因分析并且采取相关的补救措施和进行内部检讨等等。
其中，第二点和第三点是比较重要的，因为这反映出企业对不合规行为的态度，反映出企业是否通过合规管理或合规整改培育出了合规文化和意识。企业的经济效益和合规管理一方面可以相得益彰，但另一方面，又可能是相互矛盾的，二者之间是矛盾的统一体。
企业要通过合规管理来预防和控制合规风险，关键还是在观念和指导思想上，如果观念和指导思想不对，再好的制度在实际运营过程中都会走形变异。正如有一句话，所有挣大钱的方法都写在刑法上，但为什么有的人甘冒风险要去做，而有的人却能够抵御住诱惑，原因就在于观念和意识上。企业犯罪和自然人犯罪一样，无知无畏者少，怀有侥幸心理和明知故犯者多。
企业在进行合规管理以及国家希望通过企业的自我合规管理实现预防和控制犯罪的目的，要如同反腐败机制建立的思路一样，通过不敢腐、不能腐和不愿腐的路径实现。不敢腐是通过严厉的打击和惩罚，让腐败分子不敢去腐败；不能腐就是通过制度的建立，让他们没有腐败的机会；不愿意腐则是让他们在内心建立起不愿意腐败的观念和意识。
企业合规同样是首先要加大对单位犯罪的立案查处力度，让企业不敢去违规违法经营，其次，通过企业合规改革试点工作，推动和激励企业强化合规管理，建立完善的合规管理体系让企业及员工没有条件和机会去违法违规，最后通过合规文化的培育和合规意识的养成，让企业及企业员工不愿意去违法违规。这才是企业合规改革试点工作的精髓以及所期望实现的终极目的。
注释：
[1] “有价值”是指企业通过合规整改后减轻或豁免企业及涉案自然人的刑事责任在政治效果、社会效果和经济效果方面有意义。“能挽救”是指企业有合规整改的基础和条件，能够履行和完成在合规整改过程中的承诺。主要是指企业在继续正常开展生产经营活动。“自愿”是指涉案企业、自然人自愿认罪认罚和自愿适用第三方机制，自愿接受第三方组织的检查、评估和考核并积极予以配合。
｜作者介绍｜
袁志
法学博士
北京炜衡（成都）律师事务所高级合伙人
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