志言|量刑始于规范，但根植于经验

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正文

人类在认识和改造世界过程中，一直都在做把日常生活中积累起来的经验类型化和标准化的工作，以能够建立起相对一致、共同认可的做法，以减少纷争，达成共识。最高人民法院始于2010年的量刑规范化改革工作，包括新近两高出台的《关于常见犯罪量刑指导意见》（以下简称《量刑指导意见》），在本质上都是把司法官员在长期量刑实践中形成的经验进行类型化和标准化后，从经验上升为规范，反过来又指导量刑实践。量刑在本质上就是一个始于规范，但根植于经验的问题。这既是实践的感悟，也是我们应当面对的现实问题，并且不会因为《量刑指导意见》提供了更为细化和具体量化的量刑方法和标准有所改变。

一、罪刑相适本身就是“差不多”的概念，只会是相对合理，不会精确和唯一正确

量刑相对于定罪而言，虽然也始于规范，但在把规范运用到具体个案上时，很难以做到像定罪那样在逻辑上清晰明了，更多依赖的是经验，依赖的是法官长期量刑实践中积累起来的经验包括法官维系自身一以贯之的做法。同样的一个案件，法官判处三年有期徒刑说是罪刑相适，难道判处了三年半有期徒刑就会被认为罪刑没有相适？在具体量刑实践中，能够影响量刑的因素太复杂，有的能够在逻辑上形成自洽性解释，但有的却很难以说清楚。

就以《量刑指导意见》中规定的对从犯减少基准刑的20%至50%为例，法官在20%至50%幅度内决定适用何种减让比例，主要还得依靠法官根据经验对犯罪人地位和作用的判断。这也是《量刑指导意见》依旧坚持“以定性分析为主，定量分析为辅”的量刑通用原则，而不是简单的在定量分析下加加减减。

我认为，量刑规范化改革以及《量刑指导意见》只是在一定程度上限缩了司法官员的自由裁量权，包括对司法官员如何行使自由裁量权规定了一定的原则和方法，能够让被告人及辩护律师针对量刑问题展开有理有据的辩护，而不是像过去一样，在说了被告人具备何种量刑情节后，不知道如何说下去。但并未从根本上动摇罪刑相适，罚当其罪本身就是一个“差不多”的概念，量刑不会像数学题那样可以精准的计算，更不是现在检察机关在认罪认罚从宽制度适用过程中追求的精准。

二、由于是“差不多”的概念，所以量刑很重要，但同时也很无奈

虽然在实践中，一直都存在重定罪轻量刑的问题，但量刑的重要性以及对被告人权益的影响一点都不比定罪小。不要说一两年，就是多几个月或少几个月，只要裁判结果没有违反禁止性规定和突破边界，对司法官员来说不是什么大的问题，在内心也不会觉得是什么多大的事，有的时候显得很随意。但就这多几个月，少几个月，对被告人而言却兹事体大。这一点，我作为辩护律师，感受是相当深刻的。但在很多时候，也常在这多几个月，少几个月上感到很无奈。

这是因为罪刑相适是一个“差不多”的概念，必然就会导致在量刑适当和量刑不适当之间存在灰色和模糊地带，司法官员在其中选择向左还是向右，只要没有突破边界都符合规范化的要求，都不好说是做对了还是做错了，但向左还是向右，却对具体的结果有很大的影响。在实践中，就有同一法院有的法官手重，有的法官手轻的说法，也有同一区域不同法院之间，有的总体判得重，有的总体判得轻的惯例。其原因就是司法官员在适当或不适当之间是选择了向左还是向右。

在向左也可向右也可时，靠的不是法律条文和对量刑的规范化要求，而是法官个体以及其长期司法实践中积累的经验包括法官个人价值观以及是否理解和同情被告人。总体而言，能够理解和同情被告人的，会表现得更为仁慈，不能理解和同情被告人的，则表现得更为严苛。

三、相对于量刑规范化及《量刑指导意见》，更重要的是法官对量刑情节具体适用心证的公开以及加强说理

虽然最高人民法院近年来一直致力于裁判文书的说理，但不无遗憾的是，定罪方面的说理是有了进步，但量刑方面的说理改观并不大。在绝大多数裁判文书中，看到的也只是被告人具有何种量刑情节以及量刑的结果，而少见具体适用量刑情节的过程。这在很多时候不仅让被告人，包括辩护人只是知其然，不知其所以然。我想这既有经验不太好言说的原因，也有经验往往带有个人背景性知识，会出现不同角度有不同认识，如果说得太清楚，害怕引起纷争，受到批评和指责。

但个人认为，不说清楚量刑的过程虽然对判识量刑是否遵守规范性要求问题不大，但量刑是一个始于规范，但根植于经验的问题，如果不清楚量刑的过程，则无法判识法官在量刑过程中对经验的运用是否得当，是否符合事前确定的原则和方法。而且只有法官把量刑情节具体适用的心证过程公开并加强说理，才能够提供各方讨论的平台，并且在接受各方检验和认可后，进一步让其类型化和标准化。在自然科学领域，结果是否正确靠的是通过实验的方法重复检验，但在社会科学领域，结果是否合理靠的是争辩，并且在争辩清楚之后得到各方的认可和接受。

记得在最初学法律的时候，有一个问题困扰了我很久。刑法进行罪刑配置时，如果说杀人者偿命，伤人者抵罪还可以理解，因为还具有同质性。但对于财产犯罪，是如何确定入罪和具体刑罚量标准的，二者之间是以何种道理和理由说是罚当其罪的。后来想通了，其实这只是大家认可和接受的问题。不论刑法中罪刑配置，还是实践中具体的适用，都是先有了经验性做法，然后大家接受和认可后，上升为规范并将之确定下来，又反过来指导和规范实践中经验性做法，是一个从经验到规范，然后再到经验的过程，并且是不断的在反复和循环。

｜作者介绍｜

袁志

法学博士