志言|做律师既要形式审查，也要实质判断

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前不久，看到了中国政法大学何兵教授的一篇文章，题目是《被法律人耽误的人生》，文章的内容是何兵教授对其代理的一起二审案件的感悟。

何兵教授认为其当事人涉罪不仅是被律师误导，而且涉罪后也因为被律师误导，采取了错误的诉讼策略导致被重判。因为其当事人实施被指控的行为前，也对其行为合法性存有质疑，专门向律师做了咨询，得到律师合法性意见后才大张旗鼓实施。在被追诉之后，也因为坚信前有律师合法性意见，后有辩护律师告诉其是无罪的，从而坚决不认罪而被重判。

这样的例子，我在执业生涯中也遇到过不少。这除了律师专业能力不足的原因外，其中一个重要的原因是不少律师往往只从形式的角度对当事人行为是否合法进行审查，忽略了从实质的角度对当事人行为是否合法进行判断，并且认为只要有白纸黑字，就可以掩盖事实真相以及行为的实质，绕开相关法律的禁止性规定。

例如当事人之间通过签署中介合同或其它民事合同的方式来支付行受贿款。如果单从合同的主体以及合同的内容看，均没有任何违法之处，具有形式上的合法性。即便对价有不合理之处，也可以用一个愿打一个愿挨的意思自治原则来解释。但如果从实质的角度，这样的做法颇值得推敲。因为任何经济行为都要符合市场交易的基本法则，如果对价明显不合理，没有基本事实作为基础不仅起不到掩盖非法目的的作用，反而会成为反对自己的证据，难以自圆其说，无法解释。

这是因为在刑事诉讼中，不仅在事实认定方面，还是在行为性质判断上，都存在“穿透性”的说法。原因不仅在于刑事诉讼的目的是为了保护法益，要从实质的角度去判断刑法保护的法益是否遭到侵害，不会只停留的事物的表象以及行为的外在形式上，而且在刑事诉讼中，国家公权力主动、积极介入，有很多强制性侦查手段，更容易透过纷繁复杂的虚假表象，去伪存真，还原事实真相。故在刑事诉讼中，不仅有“以合法形式掩盖非法目的”的说法，而且在很多时候能够做到这一点。

这就要求律师在对当事人行为合法性的审查上，不仅要看其在形式上是否具有合法性，还要从实质判断的角度，探寻当事人行为的实质内容以及其背后的真正目的，不能因为具有形式上的合法性就认为实质上不违法，更不能有可以通过制造纷繁复杂的表面事实来掩盖事实真相的想法。其结果只会是自欺欺人，落得个此地无银三百两的后果。而且，在当事人因涉嫌犯罪被追诉后，更要有实质判断的精神：

其一，不能以当事人在民事上具有形式上的合法性，就认为当事人无罪。因为这种合法性往往是建立在当事人行为的表面事实上，如果一旦穿透进行实质审查不一定就具有合法性。

如何兵教授所代理的案件，客户在当事人销售平台上购买商品的同时，就可获得一次抽奖机会，一旦中奖，不仅可以提货，而且可以获得购物价格160%的现金，如果没有中奖，则只能提货。虽然该当事人销售的货物是进价低售价高，差价很大，但其不控制抽奖的过程，也未采用欺诈的手段，看似双方交易真实自愿，类似于有奖销售，可以用民事上的射幸合同来解释。但由于该当事人销售的货物是进价低但售价高，而且中奖后可以获得购物价格160%的现金，其行为模式就发生了变质。客户到其平台购买商品的真实目的不是来买东西，而是为了获得抽奖的机会，事实上很多客户在未中奖后不提货。这就导致其不是在“有奖促销”，而是何兵教授所说的“以销促赌”，双方之间的交易重点不是买卖商品，而是在抽奖，客户在平台上购买商品只是获得抽奖的资格，这和在赌场上买筹码不存在本质的区别。

其二，在证据审查和事实判断上，要有穿透性思维。刑事诉讼中对证据的审查和事实判断，不是一加一等于二简单的进行堆砌和罗列，也不是孤立、片面地看某一证据是否客观真实，而是综合性审查和判断。在其中，还有大量经验法则和逻辑推理的使用，看合理还是不合理。这种合理还是不合理的判断需要有穿透性思维，透过证据和事实的表象进行判断，而不是简单地自说自话。

在我遇到的一个案件中，当事人为否认其行贿人向其转款是行贿款而提交了一份行贿人手写的情况说明，意图证明行贿人向其转的款是委托其购买房屋的房款。但行贿人向其转款的金额不仅不是整数，而且到了个位数。这样的转款方式明显和委托他人购买房屋的转款方式不相一致，完全不符合常情常理。而且个位数的转款，恰好和双方约定按照该当事人向行贿人采购商品金额一定的百分比收受贿赂的方式相吻合。这样的证据不仅毫无意义，而且虚假。

站在律师的角度，这种实质判断更多地应运用到出罪辩护上，通过实质判断来否定当事人的行为构成犯罪。如在市场交易行为中判断当事人的行为是民事欺诈还是诈骗犯罪，就不能简单地看当事人是否有虚构事实和隐瞒真相的行为，关键要从实质的角度看当事人虚构事实和隐瞒真相的行为是否成为了决定和影响双方交易的核心和关键要素，判断双方交易行为的完成是否主要建立在行为人虚构事实和隐瞒真相的基础上。如果当事人虚构事实和隐瞒真相的行为只是为了促成交易机会、增强与对方博弈的能力，并没有在实质上改变双方对交易标的物的认知，则不能认为是诈骗犯罪，至多以民事欺诈行为论处，那种有虚假就认为是诈骗的观点是错误的。

不少律师喜欢以当事人虽然有欺诈行为，但没有非法占有的目的来进行辩护，我认为与其从这一角度，不如从实质判断的角度，看当事人虚构事实或隐瞒真相的行为对受害人陷入错误的认识的影响，是根本性影响还是一般性的影响。因为不论是民事欺诈，还是刑事诈骗，主观上都具有非法目的，只不过一个是民事违法，另一个是刑事违法。民事欺诈和刑事诈骗本质区别不在于行为人主观上是否有非法占有的目的，而在于欺诈手段对受害人的影响程度，是根本性改变了交易标的物让受害人陷入错误认识自愿交付财物，还是虽有欺诈手段，但在根本上不影响受害人依据其能力对交易标的物进行判断，受害人主要还是依据其对交易标的物的判断来交付财物。

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｜作者介绍｜

袁志

法学博士

北京炜衡（成都）律师事务所高级合伙人