志言 前检察官、法学教师，现执业律师
微信|yuanzhils
电话|13330969060
言志说法
. . .
聊聊法律中的故事
不论是律师还是企业管理者在进行合同过程管理时，必须对其中可能存在的刑事风险保持足够的警觉，根据合同涉及的不同领域的实际情况，结合刑法相关的规定，在合同过程管理中，重点做好以下几个方案的工作。
律师向企业提供法律服务的重要内容之一就是以自己的专业知识和经验，介入到企业合同管理过程中。但普遍做法主要是从民事法律风险、行政法律风险的角度，对企业的合同进行审定、修改和提出相关意见，很少从刑事法律风险的角度提出防控措施和对策。
这除了律师自身专业知识和经验的欠缺外（不是说不懂，只是做企业法律顾问的律师的主要业务领域在民商事，对刑事风险的认知和敏锐性要稍微低于主要业务领域是刑事的律师），主要和企业管理者及律师对合同管理过程中的法律风险认知有关。
就企业管理者而言，认为只要自己不贪污，不受贿，就不会有什么刑事风险。殊不知，企业在生产经营包括合同管理过程中，除了个人贪贿犯罪外，安全生产、财务管理、产品质量等领域都潜在很多刑事法律风险。
虽然问题发生一般都会有直接责任人员，和企业的管理者之间没有直接关系，但由于企业管理者负有管理责任或监督责任，如果在履职过程中有所疏忽或滥用职权，也可能为此承担责任，受到相应的处罚。
就律师而言，认为自己是为企业提供法律服务，主要应着眼于企业在签订、履行合同中存在经济风险，至于刑事法律风险，主要是由个人行为而非企业整体行为引发，不需要太过关注。
但问题是，不少员工的个人行为在符合一定条件下会被认定为企业行为，企业及企业管理者要承担连带责任。再说，在为企业提供法律服务过程中，也应当关注企业管理者的人身安全。虽然刑事风险和其它法律风险相比，是小概率事件，但一旦引发，就会是黑天鹅，给企业及企业管理者带来致命打击。
因此，不论是律师还是企业管理者在进行合同过程管理时，必须对其中可能存在的刑事风险保持足够的警觉，根据合同涉及的不同领域的实际情况，结合刑法相关的规定，在合同过程管理中，重点做好以下几个方案的工作：
一是内部要建立完善的制度、合理的工作流程及科学的考评机制
这一方面以此来堵塞管理上的漏洞和建立正向激励机制，尽量防止企业员工或交易伙伴，因为管理上存在漏洞或受其它利益的诱惑实施违法犯罪活动，从而给企业及企业管理者带来刑事法律风险。
另一方面在因员工或交易伙伴的行为引发刑事法律风险时，可以把此作为抗辩的理由。即便个别员工或交易伙伴声称是为了企业利益，也因为有健全的管理制度、合理的工作流程及科学的考评机制，把他们实施的行为与企业一贯坚持、一贯奉行的经营行为区分开来，免除企业及企业管理者的责任。
二是根据不同业务的特点，建立防火墙制度，避免城门失火，殃及池鱼
不论是企业内部员工，还是外部合作伙伴，总会有猪队友及敢冒风险之徒，他们的行为极易给企业带来刑事法律风险。但作为企业或企业的管理者，又不可能做到事无巨细，关注或管理到每一个环节。
在这种情况下，其中一个有效的办法就是根据业务的不同特点，建立防火墙。即便这些人出了问题，也能够避免城门失火，殃及池鱼。
如何设置防火墙，既要能有效地实现风险阻断，但又要考虑到企业经营管理的目标，防止一放就乱，中间要把握适当的度，兼顾管理的需要和防火墙的可靠性。如果完全的放权，表面上是把自己责任撇得干干净净，但实质上是放弃了应有的管理职责和监督职责，很容易被外部评价为不作为，同样会承担责任。
三是树立证据意识，管理过程要留痕
这一方面是基于人性的弱点，风险出现后会互相推责，从保护企业的角度，需要通过管理过程留痕保全证据。另一方面，刑事追诉不会仅止于形式判断，看是不是有相关规定和制度，而且会进行实质判断，要就拿事实和证据来说话。
如果没有证据意识，虽有管理、监督，但却拿不出有效的证据，很容易陷入跳到黄河都洗不清的困境。而且在刑事诉讼中，虽然证明责任由追诉机关承担，但如果缺乏有效证据证明自己已经尽到了合理的管理责任、监督责任，也意味自身存在失职行为，虽不能被认定为具有共同的故意，但从严格责任的角度会承担失职责任，同样面临刑事法律风险。
四、要有实质思维和合理性概念，避免作茧自缚
在合同管理过程中进行刑事法律风险防控时，有一种做法是要不得的，即自以为是，自说自话，只站在对自己有利的角度分析、研究问题，认为可以通过一些技术手段或某种说法来规避法律的实质评价。
这是因为刑事法律不论是在事实认定，还是在行为性质判断上都是重实质，刑事法律风险防控不能套用民事法律风险防控多是从技术文本及形式上想办法的做法，必须从实质出发，从问题的本来面目出发，是就是，不是就不是，任何试图通过技术和形式掩盖事情本来面目的，在很多时候都是徒劳。
另一点就是在刑事诉讼中，合理性是一个非常重要的概念，因为这是通过形式看实质的有效手段，也是区分事实和证据真伪的方法。任何为防控刑事风险采取的措施和手段要具有合理性，符合人们对事物的一般认知，符合常情、常理，即便属于特殊情形，但在逻辑上一定要能够自圆其说。
如果缺乏实质思维和合理性概念，在很多时候会作茧自缚，为防控刑事法律风险所采取的措施和方法，会如同皇帝的新衣，不仅自欺欺人，反而会无所畏惧，在行家里手眼中，沦为笑谈。甚而出现此地无银三百两的负面效果，反而引起关注。
联系客服
