如何判断网络游戏私服中独立开发的武器、地图等元素是否侵犯正版游戏的著作权（一）

       前两天小编遇到一件因架设网络游戏私服营利的侵犯著作权刑事案件，行为人其中的一个辩点是，游戏私服中的一些武器、地图等若干元素是其根据玩家需求独立创作，因此该部分未侵犯原正版网络游戏的著作权。以此逻辑，行为人架设网络游戏私服后出售独立创作的武器、地图等数额应该从违法所得或非法经营数额中扣除。再引申，如行为人架设私服并不收取玩家费用，仅对其独立创作的武器、地图等收取费用，则不能认定行为人有违法所得，且不能认定有非法经营数额，只可能要证明通过注册会员或点击数量等认定行为人“有其他严重情节的”；在罚金刑上，则不能以违法所得与非法经营数额作为依据，而适用确定浮动的罚金数额。

       以下又回到小编分析行为人辩解的方法：首先分析该辩解的目的；其次审查该辩解是否符合客观事实或是否有相关依据；最后论证该辩解是否成立，以及是否会有其他例外的情形等。

       一、辩解的目的

       该辩解的目的分层逻辑：

       一是将游戏私服的整体与部分元素相分割，即部分元素能够独立。如部分元素能够独立于整体游戏，虽游戏私服系侵犯正版游戏的著作权，但其中部分元素因有独创性，能够独立于整体游戏，则该部分不属于侵犯正版网络游戏的著作权；‍‍‍

       二是强调分割后部分元素的原创性，即部分元素在游戏中有新颖的设计和独特的作用，是具有原创性的作品，而著作权保护的一个主要就是保护原创性。因此，这些武器、地图等元素是有别于原正版网络游戏；

       三是该部分元素因具有原创性且可与游戏整体分割开，故游戏玩家购买这些武器、地图等元素所得的资金，不属于行为人的违法所得或非法经营数额。

       二、该辩解是否符合客观事实或是否有相关依据

      （一）几个知识点

       要认定游戏私服中武器、地图等元素的性质，首先需要在审查时明确网络游戏（包括正版与私服）的一些属性及认定性质的主流观点，即要掌握必要的知识点。‍‍‍‍‍‍‍

       1.游戏私服的定义及性质

       根据2003年新闻出版总署等《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》，“私服”、“外挂”违法行为是指未经许可或授权，破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据、私自架设服务器、制作游戏充值卡(点卡)，运营或挂接运营合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品，从而谋取利益、侵害他人利益。

       一般来说，架设游戏私服绝大多数具有营利为目的，如行为人只是为了炫耀技术等并未以任何方式营利，虽也侵犯著作权，但不宜认定为刑事犯罪，权利人可以通过民事维护其权利。需要注意的是，其中的营利既可能是收取游戏玩家费用，也有可能是虽不收取费用但通过收取广告费等方式。‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍

       实践中，行为人行为模式为大多为将网络游戏服务端程序予以复制并架设在自己的服务器上进行运行，之后向玩家提供进入网络游戏路径的客户端。其中，该客户端有的是行为人创制的，也有可能是行为人将原正版网络游戏客户端增加私服路径使用。无论何种方式，行为人均是以营利为目的，未经权利人授权，复制并发行权利人的网络游戏，属侵犯著作权的行为。

       2.认定游戏私服侵犯著作权并不需要与正版游戏完全相同

       实践中，设立游戏私服的行为人为吸引玩家加入，往往也会加入原版游戏以外的元素，常见的如正版网络游戏中没有的武器、地图等；也有的会进行一些美化，如重新绘制一些人物等。因此，行为人往往会以游戏私服中部分元素有区别于正版游戏，为对游戏的再创作，辩解即使游戏私服整体构成侵犯著作权罪，但其中再创作的部分元素可以排除。

       对此，认定行为人设立游戏私服，如修改或增加正版游戏的元素之后，是否还构成侵犯著作权罪的复制行为，关键是在于游戏私服是否与正版游戏为实质性相似。如果游戏私服网站上的武器、地图等元素是从正版网络游戏中直接复制或者修改后的衍生作品，那么就侵犯了正版游戏网站的著作权，因为正版游戏网站拥有原游戏的版权，未经授权使用正版网络游戏中的部分或全部内容都是侵权行为。因此，对游戏元素进行修改后是否构成“复制行为”，取决于游戏私服与正版网络游戏是否在实质上相似，如果游戏私服经修改、增加相关元素等后，与正版网络游戏在游戏玩法、游戏内容、游戏界面等实质方面都非常相似，那么对游戏程序进行修改后仍然可以构成“复制行为”，因为私服游戏的修改可能只是为了让游戏运行在不同的服务器上，而并没有实质性地改变游戏的内容。

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       但是，如游戏私服与正版网络游戏在实质上存在较大的差异，在游戏玩法、游戏内容、游戏界面等方面都与正版游戏有很大的不同，那么对游戏程序进行修改后就可能不构成“复制行为”。因为私服游戏已经发生了实质性的改变，即使其中游戏名称、人物名称仍与正版网络游戏相同，也属与正版网络游戏已经存在了实质上的不同。当然，这类私服虽然因不属于“复制行为”而不构成侵犯著作权罪，但因可能属未经批准出版网络游戏作品，属非法经营的行为，可能构成非法经营罪，这需要具体案件具体分析。

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       因此，实践中认定游戏私服是否构成“复制行为”，为实质上相似而不是要求完全相同，即使一些元素不相同，在能够确认游戏私服与正版网络游戏为实质上相似的，亦构成侵犯著作权罪中的“复制行为”。

       3.武器、地图等元素的本质属性‍

       武器、地图等在网络游戏中起主要作用。例如，武器通常包括攻击力、射程、装填速度、精准度等，这些属性决定了武器在游戏中的战斗效果和使用方法。而地图的则包括大小、地形、障碍物、资源分布等，这些属性决定了地图在游戏中的玩法和策略。在游戏设计和平衡方面，开发者通常会根据这些元素的本质属性来进行调整和平衡，以保证游戏的公平性和趣味性。同时，玩家也会根据这些元素的本质属性来选择战斗策略、进行装备选择等等。需要注意的是，许多正版网络游戏的武器、地图等均是开放的，即可以由游戏程序随机生成，有的可能也允许特邀的游戏开发者甚至玩家进行开发。因此，了解武器、地图等元素的本质属性对于玩家在游戏中的表现和胜负结果具有重要的影响。

       小编认为，对武器、地图等元素来说，属于网络游戏实质性内容，在判断游戏私服中的武器、地图是否与正版网络游戏是否实质相似，不仅要判断其图形、名称等，更应注重审查的是否与正版网络游戏原设计的本质属性相同。如武器装备的本质是提升玩家角色的各项属性，有的武器在角色图形中也随之更换，而绝大多数游戏私服中的武器装备无论名称、图形如何改变，其实质仍是提升玩家角色的各项属性，并不会产生新的游戏玩法、游戏内容、游戏界面；同理，地图虽然在外形、大小等有所不同，但实质仍与正版网络中对地形、障碍物、资源分布等规则相同，故以上的武器、地图等仍是与正版游戏实质上相同，本质上不会让玩家感到是一款不同的游戏。

       因此，判断武器、地图等元素本质属性的审查，一是是否符合游戏整体规则的部分；二是是否给玩家产生为不同游戏体验等，进行综合判断。