第十一条 人民检察院办理网络犯罪案件应当重点围绕主体身份同一性、技术手段违法性、上下游行为关联性等方面全面审查案件事实和证据，注重电子数据与其他证据之间的相互印证，构建完整的证据体系。
3.实践中因行为人违法目的而认定“技术手段违法性”
信息网络技术手段非常多，法律法规不可能完全进行规制，因为大部分信息网络的技术手段具有中立性，而中立性的重要性在于确保网络技术手段开发和使用的自由和创新机会，正因为网络中立性在创新和竞争的积极推动作用，才有网络的繁荣和发展。因此，实践中为保证信息网络技术的发展，对一些技术手段也不宜用法律法规来规定得太过于细致。 但是，如果行为人恶意利用技术中立原则，以非法目的使用原本具有中立性或者法律法规没有明确规定为违法的技术手段，则可以结合案件的综合证据，以行为人的违法目的而认定其使用“具有违法性的技术手段”。比如现实中刀具，当然不能因为刀具有杀伤力而禁止使用，只有当行为人出于犯罪故意时，刀具才属于“犯罪工具”。正因为网络技术手段可实现功能的多样性以及其隐蔽性，使得行为人可以将中立技术用于违法犯罪的目的，只有将行为人的犯罪目的与网络技术手段的功能相结合，才能认定行为人是否使用了“技术手段违法性”。以下举几个常见例子： 首先要说明正常的网络爬虫技术，是一种自动化获取互联网上信息的技术，可以通过模拟浏览器行为，访问网页并提取所需的数据。爬虫技术广泛应用于互联网数据采集、搜索引擎、价格比较、内容聚合、舆情监测等领域。不少网站虽然没有明确禁止，但并不阻止他人在其网站上使用网络爬虫技术。 可以看出，网络爬虫的技术完全能够用于一些违法犯罪，但是不能因此而禁止网络爬虫，因为网络爬虫有利于互联网的信息、数据采集，极大地提高工作效率等。如可以通过爬虫技术获取互联网上的网页内容，建立索引以便用户检索；电商网站可以使用爬虫技术获取竞争对手的商品价格信息；新闻媒体可以利用爬虫技术自动抓取新闻内容进行报道；舆情监测可以通过爬虫技术收集社交媒体上的用户评论等等。 但 “黑爬虫”则不同，是指行为人非法或恶意利用网络爬虫技术，进行网络爬取数据的行为。与合法的网络爬虫相对，黑爬虫没有获得网站所有者的授权，并且通常会违反目标网站的使用条款、隐私政策或法律法规。黑爬虫的使用可能产生临数据泄露、隐私侵犯、服务中断等风险或实害，更引申出也可能产生垃圾邮件、网络诈骗等问题。黑爬虫行为的危害性可能包括以下方面： 一是数据盗取和侵犯隐私。黑爬虫可能会非法获取网站上的重要数据，包括公民个人信息、账户密码、信用卡信息等。这种行为可能导致用户的隐私被侵犯，公民个人信息被盗用，导致之后的电信网络诈骗等。 二是服务中断和性能问题。黑爬虫可能通过大量请求或攻击来过载网站服务器，导致服务中断或性能下降，这会给网站的所有者和用户带来不可预见的损失。
三是篡改网站内容和形象。黑爬虫可能篡改网站的内容，例如植入恶意广告、改变文章内容或发布虚假信息。这会破坏网站的可信度和声誉，误导用户或导致用户遭受损失。
四是网络诈骗和垃圾信息。黑爬虫可能用于收集用户信息，以进行网络诈骗、垃圾邮件或电话推销等活动，同样可能会被用于电信网络诈骗等。 五是盗取数据。黑爬虫可能会未经授权地复制和存储网站的内容，包括文本、图像、视频等，以便用于商业目的、盗版或其他违法活动，其中侵犯著作权、商业秘密等知识产权较为常见。也有可能会通过黑爬虫获得不正当的竞争优势，导致一些竞争对手的商业利益受损，造成市场不公平。 因此，根据行为人使用“黑爬虫”的行为与目的等，以认定行为人使用“技术手段违法性”，可能构成侵犯知识产权的犯罪、侵犯公民个人信息的犯罪、诈骗或敲诈勒索等侵犯财产犯罪，以及使用黑爬虫技术本身可能构成的非法侵入计算机信息系统罪或非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统、破坏计算机信息系统等犯罪。 嗅探工具也是个典型原本作为网络技术工具但被用坏的技术手段。嗅探工具是一种用于网络数据包捕获和分析的软件或硬件工具，被广泛用于网络安全、网络管理和网络故障排除等领域。嗅探工具能够截获经过计算机网络的数据包，并对其进行分析以获取有关网络流量、协议使用和潜在安全问题的详细信息。基本原理大概是通过监听网络接口，像是网卡或交换机端口，以捕获通过该接口的数据包，提取其中的信息，如源IP地址、目标IP地址、协议类型、数据大小等。 原本嗅探工具的应用范围广泛且对网络开发等非常有帮助。如在网络安全领域，可以使用嗅探工具来检测潜在的网络攻击、入侵和恶意活动，还可以帮助发现未经授权的访问、恶意软件传播、数据泄漏等安全问题。此外，网络管理员还可以使用嗅探工具来监控网络流量、分析网络性能，并进行故障排除。另外在网络协议的研究和开发等方面，可以帮助开发人员理解和调试协议的行为。 但是，一些行为人也会将嗅探工具作为技术手段用于违法犯罪活动。主要为：一是嗅探工具通常涉及到黑客或未经授权的访问计算机系统、网络或设备，在使用该技术手段时就可能会导致计算机信息系统中敏感信息泄露，从而导致侵害公民个人信息甚至导致电信网络诈骗等严重后果；二是嗅探工具的非法使用，可能会被用来监控某人的在线活动、位置或通信等，极易造成人身、财产的危害；三是嗅探工具可能包含一些恶意软件或病毒，会对计算机、网络或设备造成损害，导致系统崩溃、数据丢失或其他安全漏洞。 因此，行为人以非法目的使用嗅探工具，那么嗅探工具就可以认定为“技术手段违法性”。行为人可能涉及的罪名，亦与以上汇报的“黑爬虫”基本相同。 秒拔IP是利用网络服务应用如虚拟化和云计算技术，以及大量宽带资源，实现自动断线重连宽带并快速切换IP，主要被行为人应用在短时间内需要使用大量IP资源的业务场景，大多用于如网络谣言、电信网络诈骗、网络赌博等违法犯罪领域。 秒拔IP主要采用虚拟化和云计算技术，以及大量宽带资源，实现自动断线重连宽带并快速切换IP。具体技术手段主要为：一是通过虚拟化和云计算技术，利用云主机，通过远程桌面协议（RDP）、虚拟网络控制台（VNC）或者安全外壳协议（SSH）等连接，实现自动断线重连宽带并快速切换IP；二是配置定时换号重连的功能，确保在短时间内获取大量IP资源，实现秒拨IP的效果；三是利用软件路由系统，配置定时换号重连的功能，支持大量宽带账号信息，实现秒拨IP的效果。 虽然秒拔IP可以用于违法犯罪，但目前法律法规没有规定不得使用秒拔IP，如《网络安全法》第二十七条规定“任何个人和组织不得从事非法侵入他人网络、干扰他人网络正常功能、窃取网络数据等危害网络安全的活动”，而秒拔IP并不明显属于上述行为。但对运营商有相关规定，如《网络安全法》第二十二条，规定“网络产品、服务的提供者不得设置恶意程序”。因此对非运营商的行为人使用秒拔IP的，要结合其主观目的综合判断，其使用秒拔IP技术手段是为逃避侦查还是用于骗取他人，以此认定行为人是否使用了“技术手段违法性”。 司法实践中，审查行为人利用“技术手段违法性”时，可以注意围绕以下几个问题： 1. 行为人的专业知识和技能
应注意审查行为人网线技术水平和相关知识。如果行为人拥有高度专业的技能，熟悉网络安全或系统漏洞，并且利用这些知识进行违法活动，可以证明行为人有意识地利用技术手段进行犯罪行为。同时，行为人的专业知识与技能，也能反映出行为人事先了解或知晓所采用的技术手段的非法性认识，表明行为人是否存在明确的违法犯罪动机以及利用技术手段从事违法活动的认识，以及行为人对其行为的非法性有意识。
审查行为人利用“技术手段违法性”的先行行为。如果行为人事先策划了犯罪行为，并采取了一系列的技术手段来实施，应当综合作为认定行为人主观认识的证据。例如，在黑客攻击中，行为人可能会预先进行漏洞利用等行为，这些行为表明其对所从事之后的黑客攻击等犯罪行为有着明确的计划和准备。 审查行为人“技术手段违法性”之后的行为，如行为人采取技术手段来隐藏其活动或掩盖痕迹，如使用加密、匿名化技术手段来清除数字痕迹，可以证明行为人意识到其行为的非法性，并试图逃避侦查。 行为人在利用“技术手段违法性”进行网络犯罪，通常会留下电子通信、聊天记录、日志等证据。通过分析这些记录，可以认定行为人在利用“技术手段违法性”实施犯罪行为时的主观认识。例如，行为人在聊天记录或电子邮件中提到其犯罪意图、目的，或者讨论如何利用这些技术手段，收取测试这些技术手段的结果等，这些可以用来支持主观认识的论证。另外，还要注意行为人可能在互联网上留下了有关其犯罪行为的言论、帖子或社交媒体上的活动，是否参与讨论这些“技术手段违法性”，以上都可以作为证据来推定行为人的主观明知。 一是行为人是否有其他从事网络犯罪的经历，证明其对“技术手段违法性”可能带来危害结果的认识； 二是要求技术人员提供对“技术手段违法性”在技术方面的分析和意见，揭示这些技术手段的复杂性和所需的专业知识水平，有助于确定行为人的主观认识。 三是注意“技术手段违法性”认识的跨国性。不排除行为人在国外实施我国法律法规等禁止的网络技术手段，但在行为人实施行为的所在国并未禁止，要综合分析行为人是否认识到利用该技术手段会对我国或我国公民造成危害后果。
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