专注刑事办案19年，大家好，我是李煜律师。今天跟大家分享的是关于刑法总论中构成要件该当性里面的一个特殊问题---不作为犯，这里我讲的不作为犯给大家用比较通俗易懂的语言来描述，用来解释这样一个很深奥、很晦涩的刑法问题。我认为不作为犯既是一个刑法问题，也是一个道德问题，属于伦理层面的深层次的问题。我们今天的题目就用这样一个通俗易懂的字眼叫做《不作为如何构成犯罪》。
我们都知道犯罪是处罚行为的一个刑罚的方式，没有行为，刑法不进入干涉，如果你在思想上说我要杀一个人，但是你没有付出实际行动，那么刑法是不干涉你的。我在肚子里骂人，但是我没有骂出口，我也不构成侮辱罪，也不构成诽谤罪等等，这种行为也叫腹诽，在古代有腹诽这种罪，但是在我们现代的刑罚理念中这是不可能构成犯罪的，只有作为这种形式才能构成犯罪。但是为什么我们说不作为也能构成犯罪呢？即使我没有做任何事情，居然我也能构成这样或者那样严重的罪、剥夺自由型的犯罪，这里的不作为因此就是体现了一个它的特殊性。
大家简单的理解一下，比如说一个6岁以下的幼婴，如果孩子的母亲不给孩子喂养，必然会导致他饿死，从大家朴素的观点来说，这种行为如果不以杀人罪来追究的话大家都不能接受，肯定是不合适的。但是为什么要对这种行为进行处罚呢？归根结底是在于一般人所理解的这种行为规范，这种规范是属于命令式的规范，也就是说对于作为行使构成犯罪是惯例，90%以上的行为都是做一些事，但作为例外的情况，就认为不作为的形式也能构成犯罪。这里我就跟大家讲一下什么情况下可以构成不作为的犯罪。
首先第一个是可以作为。如果你不可能作为也就完全没有作为这样一种可能性。大家想如果你开车撞了别人，造成交通事故了，这个人生命垂危，即使你送到医院里面去，他也不可能去得救，或者说你在这种情况下，你看到他当场就死了，因此在这种情况下，你构成的是交通肇事罪，就不会因为你没把他送到医院，而构成杀人罪。这种事故中这个人他当时已经当场死亡了，并不会因为你没把他送到医院而构成杀人罪，这就是可以作为。
第二个是这种可以作为也是容易作为形式。比如说有一个人落水了，你自己也擅长游泳，你是游泳健将、你是游泳冠军，但是你却不去救助他，此时你可以作为，而且容易作为。再换一种情况，你本来是从来不会游泳，或者像我一样不大会游泳，如果在大江大河里面看到一个人在游泳溺水了，即使只有我自己在现场，没有其他人，你认为我是可以作为的，我可以去奋不顾身去扑救，但是我不容易作为，因为我不具备游泳这个条件，你认为我必须承担这样一个义务，否则构成故意杀人罪。我想大家可能都不能接受这样的观念，在这种情况下法律它不会强人所难的。容易作为总是在大家能够作为的情况下，所以在这里面的观点来讲，我既然是可以作为，而且对我个人来讲是容易作为的。我刚才举这个例子来说，我自己是不会游泳人，你让我非要去实施，去救人这样行为对我也是强人所难，法律是不会以这种方式对我进行苛刻要求了。我刚才讲了是这种作为的形式，它必须是可以作为，而且容易作为，这是它的基本特征。
但是在什么情况下，我不去做这种行为也会违反了这样一个法律义务，要承担刑事责任呢？也就是说我进行作为的义务来源于什么？那么作为义务来源于什么呢，这里面也有很多学说，有的学者认为有一个先前义务、有保管义务，比如说我先前把你置于一种非常偏僻的一个场所，或者说你有心脏病在我的出租车上，我知道你有心脏病，但是我依然把你拉到荒郊野外去，我就构成故意杀人罪。因为这是我的先前义务造成的，还有认为先前的合同行为也能造成，这些观念都是关于不作为义务来源的这样一个认识。
这里在结合一些实际案例，我们可能比较好理解。比如说这样一个案例，甲与养父发生争吵，在这种情况下，甲把他的养父刺死了，他把养父的木柴点燃引燃住宅导致火势蔓延，于是甲考虑到烧下去以后可以掩盖自己杀人的犯罪事实，最终房屋烧毁也把邻居家的房子烧毁了，杀人罪是不需要讨论的，是毫无争议的，现在关键是能否构成放火罪。因为甲处于房屋的占有者和所有者管理人地位，具有毁尸灭迹的目的，而判定甲具有作为义务，这样就是认定了甲是构成不作为的放火，那么就构成放火罪，这是一个不作为的行为。
刚才还讲了一个照顾婴幼儿的行为，母亲照顾婴幼儿不给婴幼儿喂食，就是可以构成故意杀人罪，就是像家政保姆，大家都知道独自在家里面的保姆，她是基于什么获得照顾孩子的这样一个义务呢？依据双方的家政合同关系，保姆依据家政合同关系照顾这个婴幼儿，却不及时给幼儿喂食致其死亡，在这种情况下，她的义务就来源于合同义务。但是讲到合同义务，大家可能还是不理解，基于合同义务它本质上是什么，合同只是一个形式，其实本质上还是基于排他的支配性的地位，由于在家里面这样一个照顾的情况下，监护人作为小孩的父母，把监护的责任转移给保姆，保姆就获得了该小孩的支配性的地位，如果她不给幼儿喂食，幼儿必然就会死亡。
所以它这一个点是来源于排他性的区别地位所造成的。无独有偶，如果说夫妻两个，因为妻子不在，丈夫天天不给小孩喂食，致使小孩饿死。那么父亲也是基于这种排他性的支配地位，而取得这样一个作为的义务。
这样就是一个法律上的要求，先前行为说它的弊端是在于什么？刚才讲的是先前行为说，不作为者要通过自己的先天行为设定因果关系，在这种情况下，它的优点是不作为的成立方式比较明确，因为它通过先前的义务行为得到了一种义务，它的缺点也同样很明确，就是更多的故意犯过失犯都转为不作为犯。这种情况下，基于作为的故意犯和过失犯全部转化为故意的不作为犯，从刑法理论上是不过关的，这是一种学说。第二个叫保护接受说。我们说这种观点也是存在一个问题的。保护义务是产生于接受了保护或责任之时，并排除获得了排他性救助的可能性。这种学说也是有问题的，比如说刚才讲的交通肇事案件中，这个肇事司机因为要把这个行为人送到医院，而扶到这个车里面，刚才按照学说来讲，就在于因为你司机把行为人放到车里边，你就有一个接受了保护的责任。我刚才说的，如果把这个人送到荒郊野外去遗弃了，而不是放在车里面，这里就没有保护责任，就存在问题。因为我们认为他把被害人放到车里面，属于排他性的这样一个支配地位，把被害人放到荒郊野外，而没有接受这样一个保护，就不能视为他这种有先前义务，这种理论上肯定是自相矛盾的。排他性的东西可能不是特别周全。
所以说讲了这么多，实际上我们认为义务来源不可能只有一种，应该是两种，一种是排他性的支配地位，比如说父母对未成年子女婴幼儿这样一个支配地位，那么你把它放在一个自己支配的状态之中，父母就拥有支配地位。第二种就是说你基于对领域的支配性存在社会保护义务这种情况，本来你是没有义务的，但是因为对流程、时间、空间、人员具有绝对的这样优势，而取得社会保护的这样一个义务。比如说你在行为过程中发现有人在门口放有婴儿，但是这个婴儿本来不是你遗弃的，你对这个婴儿也不是你主动认领和接受的，他并不是基于自己的排他支配性的问题，但是如果说你不去管这个弃婴的话，他就必死无疑，此时因为是在你的大门口，你就取得了社会保护这样一个义务。
在社会保护义务上，如果你不去行使的话，你就可能违反了刑法的一个命令规定，而产生犯罪的一个行为。因此我们在不作为这一块里面，我们理解这样一个状态，比如说如果一个人接受另外一个人的委托，为他去治病，当时这个病在治疗过程中接受委托这个人对这个病人就产生了这样一个支配的地位。他知道他治病的一个过程以及治病使用药物的好坏，这样一个以后的病情转重或者转轻的这样一个流程，实际上他对病人是起到一个社会支配地位的，在这种情况下它就产生了一个社会保护义务。如果说他没有采取必要的措施而置之不理的话，那么他就构成了这样一个不作为的杀人罪。
我记得前几年的时候，有那种聚集在宾馆里吸食冰毒，他们俗称溜冰这样的一个事件。男男女女自己租了一个房间，或者就是开了一个房间，然后几个人聚在一起溜冰，在这种情况下，如果说溜冰人吸食过多了，他在房间里面出现幻觉，这种情况下你把他独自留在房间里面，也不去管他致使他死亡的话，开房间后来离开他的人就产生了这样一个保护义务，这就是社会保护义务。虽然不是基于自己的排他支配义务，但是社会保护义务是肯定是存在的。这个案子是真实案例，前几年也发生这个情况，讨论是不是构成故意杀人罪这样的一个概念。还有前几年发生在皖北某地的这样一个行为，因为被害人在超市里面遭到男朋友的恐吓，男朋友说是拿刀扬言要杀死她，在报警以后两名警察赶到现场，她的男朋友用刀刺向被害人，然后两个警察在旁边只是大声的呵斥，没有鸣枪，也没有进一步采取夺枪等动作，就眼睁睁的看着被告人即凶手把这个女孩子刺死，这两名警察能不能构成不作为的故意杀人罪？ 按照今天给大家分享的观点来说，我认为他肯定构成的，从他们的职务方面来讲，他们具有职务的一种过失渎职行为，这是毫无疑问的，适用职务犯罪的一些定罪处罚，同时因为他们是属于带有枪支有优势支配地位的人，在当时的情况下，只有这两个警察有能力去阻止这样一个杀人悲剧的发生，而没有去实施，它就产生了一种社会保护义务，所以这个案列运用这个学说来理解是可以构成故意杀人罪的。这个案件最终的一个结果，我现在也不是很清楚，但是我可以肯定一点，这个案件最后是没有认定故意杀人罪的，渎职性的行为肯定是认定的，但是我认为这完全是构成故意杀人罪的。
今天给大家就分享一下这样一个不作为犯罪的问题，很复杂的问题，在实践中也产生众多的观点，包括法律人、律师、公诉人的辩论赛，很多辩论赛题都拿不作为犯罪比如女友和同居男友之间，因为你闹别扭，然后女友喝毒药自杀，就是说实际上目的是逼他复合，结果是她的男朋友眼睁睁看着她死亡而没有救助，那么构不构成故意杀人罪呢？还有一种类似是夫妻两个，辩论的观点最后就不一样了，有的认为同居男友和女友之间不是夫妻关系，没有产生这种保护义务，所以不构成这样的一个作为义务的来源。有的认为同居男友取得了支配的一个地位，因为是辩论赛，最终的结果是有争议的。这类案子在实践中有很多，如果大家有兴趣的话，可以更多跟我进行交流。
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