第一个主题要有民法意识。刑法学学者和民法学者不可否认，在思维方式上有很大的区分。这是在法律体系部门法法理学的一些概念，我在这里就不多说了。民法和刑法巨大的鸿沟导致了两法之间不够了解，我们今天是站在刑法适用、刑法实务工作者的角度来谈问题，要求刑法实务者要有民法意识。这个意识是包括各方面的，比如说什么叫民法上的合法行为？ 什么是民法上的物权行为？合同行为？包括它里面讲的侵权责任的理论架构，民法总则关于对自然人和法人的一些变化，这些变化直接影响到刑法的一个前提，构不构成犯罪？因为我们知道刑法适用说起来很简单，三段论，符合犯罪构成要件。这个说起来很简单，但是符合犯罪构成要件，并不都是在刑法中规定的，恰恰相反，很多这样的一个规定都是在民法中规定的。 比如合同无效，合同解除直接影响了合同诈骗罪，集资诈骗罪以及普通的诈骗罪名的认定问题。那么合同法的影响只是一个方面。在侵权行为法中更加注重这个方面。因为有一种观点认为，新法就是大侵权行为法，这个观点未必正确，但是也体现了刑法与侵权行为法的密切关联。我在这里只做提纲，要讲起来就会特别长。
第二个方面也是重新认识刑法。在民法典的背景下，刑法也发生了很大的变化，为什么？举例来讲，比如行贿罪违反国家规定，给予国家工作人员，一定的财物为谋取不正当利益的行为罪对吧？这是受贿行贿罪法条规定。在这个规定下违反国家规定，这个里面国家规定是哪里？那么刑法司法解释也解释了，就是包括国务院规章等等。这些规定它在目前的民法典背景下有没有重新变化，这值得我们去思考。 我只是举一个例子，刑法这样法典化，其实已形成了这么多年，大家看到我们为什么可以对刑法进行这么深入理论上的研究，就在于刑法的体系相对来说是比较完善，而民法一直没有一个法典，而刑法在这么多年之前就有这样一个法理化的形式，但是在民法典统一之后刑法肯定发生了很大的变化，要求我们重新认识刑法的一些基本概念，基本原则，基本的方法，这都会有很大的影响。 好，这里也不展开，这是第二点。
第三点，在比较中适用刑法。比较什么意思？要比较民法典和刑法典之间的不同，相同点在哪里？同一概念，同一原则。相同的文字表述，在民法和刑法中有什么大的区别？比如讲知识产权犯罪里面的侵犯知识产权，在民法、民事诉讼法里面非常多的案件，现在专门成立了知识产权法庭，而在刑法里面侵犯知识产权犯罪现在数量也比较多，专业性也比较强。 但是二者对一些基本的概念是否一样，有没有存在刑法扩张的民法或者民法，它的变化没有被刑法所及时吸纳这种情况？这个就需要不断的去比较。我们最不愿意看到的是民法搞民法的，刑法搞刑法的，互相之间不懂，也不联系，以至于没有做到公正地适用法律，这个是最不愿意看到的情况。这是第三点。
第四点，从个案到规则，从规则回到个案。这也是刑法适用的一个方法。我们做实务工作者一定会立足于个案，在个案实现正义，那么就是我们事务工作的成就。但是个案中总结的规则会上升到法律层面，用于指导个案，从个别到普通，从普通再回到个别的过程。所以每一个刑法实务工作者，不管你是资深的法学家，还是初出茅庐的法学毕业生，你其实都是在为法治的进步做出自己的贡献。你办理每一个案件也是在做贡献，所以不必要妄自菲薄。在整个民法典的背景下，对个案的分析，对个案的适用能做到准确无误，我觉得相当不容易。而每一个看起来很普通的个案，一定会总结出非常复杂的一些规则。
比如讲交通肇事罪，大家注意到，交通肇事罪的司法解释规定了这么复杂的一些关系，比如讲同行人、司机车主，有没有可能构成交通肇事罪的共同犯罪？这个问题相当的复杂。它是怎么出来的？它是在实务中由个案所总结出来的。那么交通肇事罪，由于增加了危险驾驶罪，很少去使用的危害公共安全罪这几个相似罪名放在一起，就增加了这个罪名适用的难度。 能够准确使用吗？表面上看很简单，但实际上有些是比较难确定的，比如司法解释说在被害人已经受伤，被车撞伤以后把它扔到荒郊野外去处理，然后就转化为故意杀人罪了。些在这种证据不是很确切，当事人的主观故意即杀人的故意不是很清晰的情况下，能不能适用这种转化性的罪名，这个就存在疑问。 交通肇事罪是过失性的罪名，危险驾驶罪是故意犯罪，应当说交通肇事罪要比危险驾驶罪的主观恶性较小，但是危险驾驶罪作为故意犯罪，它的处罚并不重，是6个月拘役以下，但交通肇事罪很重，它可以有严重情节，3年以下，3-7年然后还有更重的刑罚，这样量刑的尺度是不一样。 所以这也存在问题。
我们在这里不是讨论立法、司法解释对不对，我们只是举个例子说，个案永远是非常复杂的，也许立法、司法机关都没有想到的事情，在我们个案就已经发生了，不胜枚举。比如说像同性卖淫事件，就是因为先发生以后，后来才修改了司法解释，修改了这样一个观念，同性也可以卖淫。我讲的这个案例大概也有十几年之前了，但实际上大家没认识到卖淫之同性之间也可以发生。所以大家要看重自己的职业的尊严，每个人做好个案都是非常值得尊重的。
今天这样一个主题，给大家讲四个方面的话题，是一个提纲，展开起来会有非常多的内容给大家分享。今天就给大家讲到这里，感谢收听。
联系客服
