讲了一些关于实务办案和案例的问题，还是想回到刑法基础理论，从刑法是什么，刑法的作用等等再阐述一下。我觉得对刑事实务来讲，理论非常非常重要。没有理论，是可以做刑事实务，懂得一些法律规定和司法解释是可以做实务的；但要想做好实务，一定有理论功底，理论功底越深， 决定你的上限越大。这是我的看法，不一定正确，跟大家商榷下。
基础问题之一刑法作用是什么？有不同提法和理论上的争议，刑法到底有什么作用，有人认为刑法的作用是报复，你把别人伤害了侵犯别人的利益，谁报复呢，是国家运用司法权去报复；有人认为是预防，预防其他人犯罪，有人认为是控制功能，控制犯罪保障社会安宁。这些都有非常非常多的提法，我们不能说哪一种对或者不对，因为每一种都有它的道理，基于不同的理论基础，得出偏重哪一个功能或者作用。
现在我们说刑法具有什么样的功能，大家都会普遍认为，也就是所谓通说是刑法的保障自由。保障自由是什么意思？刑法它是自由保障和人权保障的大宪章。这是在英国最开始实行法律制度时候的提法，叫人权大宪章功能。一方面可以保障一般的公民免受刑罚的侵害，另一方面通过具体的规则制度制定，保障国家受到一定的制约。
这是什么意思？国家惩罚犯罪本身也是自由保障。所以在这个方面，有些提法可能是有些问题的。比如说，惩罚犯罪与保障人权相结合。这是一种提法，但这两个提法并不是两方面，惩罚犯罪不是无缘无故的惩罚，不是任意惩罚，而是罪刑法定的原则下去惩罚。也就是说，国家行使刑罚权，对一个人科处刑罚，必须在罪刑法定的原则才可以去惩罚，国家对符合犯罪的情况下才去惩罚。不符合犯罪就不受惩罚。因此，国家对一个人进行刑事制裁，必须在刑法典规定的法定罪行的情况下才可以制裁。 这种方法决定了国家对个人发动刑罚本身就是自由的保障。这就是一种自由保障，每个人只要不违反刑法所规定的行为，就不是犯罪，防止国家滥用、任意发动刑罚权。一个人没有符合犯罪构成要件，就不是犯罪，这就是一种自由，这种自由我们理解不仅仅是一般公民，通过惩罚犯罪来保障自由，对他自己也是一种自由。
另一方面来讲，既然罪刑法定已经确定的情况下，国家任何的发动都是有章可循的。保障人权就不仅仅保障一般公民的人权，也包括保障犯罪嫌疑人、被告人的人权；不仅仅保障一般公民的合法权益，也是保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，也是他们的人权大宪章，以此来保障犯罪人不会受不恰当的刑罚处罚。为什么在刑法要一直坚持罪刑法定，有深远的意义。从侦查开始，从程序开始，到最后的量刑。刑罚执行，刑满释放，社区矫正阶段，都要贯彻罪刑法定，这是最最重要的原则。这是我们讲的刑法最重要的保障功能。没有自由保障功能？刑法是剥夺、限制自由和生命的法律，是公法，是权力法，是实体法，这是法律部门的分类属于这一类。如果刑法没有这样的功能，就不能担当这样的重任。
你可以不喜欢刑法，但刑法无时无刻不在保障你。包括你是犯罪嫌疑人、被告人，它都在保障你的人权。今天通过跟大家的分享，可以提高对这一问题的认识。
《刑事法律风险》编辑部祝大家2021新春快乐！
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