| 微软黑屏事件的法律分析 中国电子商务法律网总裁 阿拉木斯 身处IT法律领域十三年，深感其是非不断。我们专业人士所研究的往往也是媒体和社会公众所关注的，基本上隔一段时间就可以看到一些活生生的案例：人肉搜索、网店新规、网络实名制、微软黑屏… … 当然，这是好事，是这个领域技术发展和应用活跃的标志，公众的关注会促进问题的发现和解决。但另一方面，作为IT法律领域的一个常年工作者，在这些很热的话题面前，就不得不尽快表明观点了，否则不仅是对社会，就是对自己的工作也都没法交待，虽然有时难免因担心误解而不愿更多地说话。 简单地说，我的观点很明确：针对微软的黑屏事件，版权局出来表态是远远不够的，其实它不仅仅是个版权的问题，还涉及到信息安全和反垄断，我们还希望看到商务部和公安部的态度。甚至可以说，版权问题只是这个问题的表象，其问题的实质是信息安全和反垄断问题！而我们所应有的反应我认为绝对不应是为盗版辩护，盗版毫无疑问就是违法的，就像我们不能说飞机票贵我们就可以偷乘飞机一样，价格高不能成为违法的理由，价格与盗版可能有联系，但在法律上毕竟完全是两回事。消费者对付高价或认为是不合理价格的最好办法就是不买，消费者“用脚投票”是唯一的、也是最有效的办法！在盗版基础上大谈特谈权益是没有意义的，公众和媒体炒翻了天也不会触动微软的一根神经！因为你没有击中其要害，那么微软的要害是什么？就是垄断！有关政府部门应该尽快就微软是否构成垄断拿出一个说法来，因为我们知道，如果垄断成立，那将肯定又是一个天价的罚单。而此次微软黑屏行动提高了其正版用户量，恰恰对我们认定其市场垄断地位十分有利，我们不如将计就计。 也就是说，我认为现在我们公众、媒体就盗版用户的权益大谈特谈，就价格问题大书特书是软弱无力的，是没有意义的，是于法无据的。盗版本身和真正的卖方之间就不存在合同关系，怎么会说微软的行为违反合同法呢？歇歇吧，不要让人家笑话我们不懂法了。还有，有人把微软的这种行为比作别人进了我们家的大门，偷看或动了我们家的东西。对这样的比喻，我是不赞成的。因为计算机软件和互联网的在技术特点上具有很强的交互性和开放性，这种自动提示的对话框在这个领域非常普遍，不能不恰当地、煽动性地比喻成别人进了你家。比如我们都有杀毒软件，这个软件也会经常自动弹出对话框，提醒你距离续费还有多长时间，这个对于这个行业和用户都很正常，你不愿看关掉就是了。更何况微软的操作系统需要常常更新和下载补丁，很多软件都有自动更新、升级或续费提示的功能，除我们常用杀毒软件，还有QQ等也都会有这样的提示，这个的自动提示还是非常必要的，如果我们硬要把这种自动提示看作是非法侵入计算机系统，或干脆把它当成“小偷”和“强盗”而禁止，最终权益受侵害的恐怕还是消费者，那问题恐怕就更大了。 当然，我们这里说微软的黑屏行为要放在计算机软件和互联网技术特点的大背景下看待，虽不宜一概认定为未经许可侵入他人的计算机信息系统，但并不是在否定其行为存在的危害信息安全的风险。作为具有垄断嫌疑的计算机操作系统的供应商，同时又拥有一大批诸如浏览器、办公软件等关键的应用软件，在这个无处不在的网络时代，对其用户计算机的监控和控制权限显然是怎么夸大都不为过的，微软操作系统的漏洞和可能的“后门”等早已是业界谈论多年的话题，是早就应该引起我们从国家到企业到个人的警觉并有所行动的，微软黑屏事件只是这个漫长过程中的小“插曲”而已。 微软的问题是很多，但它的问题要全面、清晰地看待，不可混为一谈，更不能感情用事。盗版、垄断、不开源、价格歧视、危害信息安全、侵犯个人隐私虽然具有相关性，但在法律上都是作为不同的课题来看的，且忌眉毛胡子一把抓，看不清问题的要害和实质，人云亦云，莫衷一是，让别人即得到了好处，又搞乱了我们的方向。 概括地说，本次微软黑屏事件在法律上主要涉及三个方面的问题：版权方面、信息安全方面、反垄断方面，其中的表象是版权问题，深入下去是信息安全问题，而反垄断问题只是具备一些间接的相关性而已。所以对有些人提出的微软的行为侵犯了合同法、物权法、刑法、反垄断法的说法我是完全不赞同的。因为首先在版权问题上，我个人认为微软的做法基本是没有问题的，除了盗版在哪里都是违法的以外，需要强调的是，针对版权等合法权利的技术保护措施不仅是《世界知识产权版权组织》等公约所支持的，也是我国著作权法第四十七条第六款所认可的，对微软适用，对国内软件企业也适用。 在信息安全问题上，微软是否侵权，还需要具体分析，其中的要点是四个，一个是否算侵入？我们前面分析过，考虑到这个行业的特性和惯例，针对升级和更新的提醒也是为了保护用户的合法权益，不宜将之认定为非法侵入。而且我们也注意到，微软的这种验证行为是首先需要用户自己的认可的。至于什么叫做“侵入”？比照物理环境下的理解，应该是一个主体的未经许可的进入，而进入后就可以看到很多的东西并可以进一步做一些动作。虚拟环境下没有真实主体的进入，侵入应理解为攻破了某种限制，然后可以自由地打开被侵入系统的很多东西甚至进行改动。那么，在开放的互联网环境下，微软发送这个提示的行为是否可以认定其看到了我们电脑内的所有其他文件？恐怕这种必然的联系是不存在的，也就是说微软的这种行为更象是发送一个信息，信息的侵入和主体的侵入完全是两码事，不可混同，更不应夸大；二是是否存在窥视用户个人信息和资料的行为？上面已经提到，我个人认为难以找到明确的依据，而这种行为目前在我们的法律上还没有处理的依据。因为根据我国《刑法》第286条和《治安处罚法》第29条的规定，侵入计算机信息系统构成违法的前提是造成危害，单纯的侵入行为，只有侵入的是国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统才构成犯罪。也就是说，对于一般的计算机系统，没有造成危害的侵入目前还很难说是违反了什么法；三是是否会造成系统不能正常运行的后果？这个还要具体分析，我个人初步觉得恐怕还是有些牵强，因为目前看黑屏本身基本上不影响计算机的正常使用和关机等；四是到底微软有没有权利修改用户的桌面？是否侵犯了用户的物权？我认为桌面只是操作系统软件的表现形式的一部分，即操作系统著作权的一部分，用户拥有的是使用权，而著作权显然还是微软的。当然目前这个桌面用户是可以修改而自行决定的，但这也只是软件设计上的一种功能，不能说这就是用户固有的、绝对的一种权利。也就是说，很难说这个桌面就是用户的，用户拥有的只是使用权，用户的相对的修改权也只是建立在目前软件厂商设计方案的基础上，而如果软件厂商不把桌面设计成用户可修改的模式，我们也不能说它就是违法的。软件不同于一般的书籍，它本身的动态性是非常强的，有些功能和显示只有在特定的情况下才会出现，可能是早就存在于程序设计中的，用户一般情况下看不到不意味着它不存在，而对这种突然的改变我们也大可不必惊呼什么别人来你家动了你的东西。当然这还只是针对非网络环境下的软件而言的。至于物权，我们说，计算机系统包括硬件和软件两个部分，讲硬件的物权没有问题，软件部分对于用户还很难说用户拥有一个清晰、完整的物权。用户拥有自己所购买的软件的所有权、使用权和处置权，但软件的修改权和署名权等又属于知识产权的范畴，这些知识产权还都是软件厂商的，用户买到了使用权，但没有买到知识产权。至于再进一步强调桌面的物权就更是难以让人信服的了。 在这里需要提出，目前存在物权扩大化和滥用的倾向，我认为是一种很不好的现象。在分析此次事件中的是与非时，我想四个原则一定要坚持，一是要以法律为依据，没有法律依据的帽子不宜乱扣；二是要就事论事，盲目扩大问题只会把自己的思路搞乱。微软可能是有问题，但究竟在这个事情上其行为是否违反现行法律，以及违反了我国哪个法的哪个条款，需要客观地看待和分析；三是要有全局意识，如果我们把行业中的一些合法的惯例在微软这个特例上错误地理解成侵权，可能是会给有些人带来一时之快，但对整个IT与互联网的发展和法制化非常有害；四是要有长期关注的意识，此次黑屏即非空前，也一定不是绝后，尤其从信息安全的角度，需要政府和企业予以长久的关注。 至于在反垄断方面，由于和本次事件不存在直接的相关性，所以我也不支持微软黑屏事件违反反垄断法的说法。但至于微软有没有构成垄断，显然每一个人心里都有自己的判断，而这恰恰是唯一的用户胜算最大的方面。希望一方面本次事件能进一步促使官方加快这一认定过程，尽快能有个说法，而另一方面如果说微软的黑屏行动真的大有收获的话，那它的垄断也就更好认定了，这正是“请君入瓮”的道理。 身处IT法律领域，兼顾法律、技术和应用，深感其中问题复杂。IT和互联网有着很强的特殊性，尤其是操作系统，在软件中又一定是最特殊的，其问题往往不会是单一的。需要我们清楚地、全面地、客观地、冷静的看待和应对，需要我们在战术上就事论事，在战略上兼顾全局。或者说，版权问题是战术问题，而真正的战略问题是信息安全和反垄断问题。对于消费者，最有力的反馈就是用“脚投票”；对于政府，最好的应对就是在与微软有关的信息安全和反垄断问题上尽快有所作为；而对于媒体，我希望能做更多有益的、正确的引导。 |
联系客服
