【作者】張明楷（清華大學法學院教授、博士生導師）
【来源】北大法宝法学期刊库《澳門法學》2023年第1期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。
内容提要：共犯人的分類對確定不同參與人的行為是否構成犯罪及其刑事責任大小具有重要意義。本文就德國、日本、我國臺灣地區、澳門特別行政區與中國內地刑法關於共犯人分類的規定進行了比較考察，發現上述國家與地區刑法對共犯人分類的規定雖有細微區別，但主要內容基本相同；相同點主要表現在：刑法總則均規定共同正犯、教唆犯與幫助犯（從犯），均從實質上區分（共同）正犯與從犯，對教唆犯、幫助犯均采取從屬性說（德國對重罪的教唆例外）。之所以如此，是因為上述國家與地區的刑法都遵循罪刑法定、法益保護與罪刑相適應原則。
关键词：共犯人分類；正犯；共同正犯；教唆犯；幫助犯
目次
一、共犯人的分類概說
二、共同正犯
三、教唆犯
四、從犯
五、結語
共犯人的分類，表面上是對共同犯罪參與人的分類，其實是對共犯人參與類型的區分，對確定不同參與人的行為是否構成犯罪以及刑事責任大小具有重要意義。不同國家與地區的刑法總則都規定了共同犯罪的參與形態，但刑法總則規定的參與形態並不等於共犯人的完整分類。不同國家與地區刑法的規定既可能相同，也可能不同，還可能用語不同但實質相同。本文將對德國、日本、我國臺灣地區、澳門特別行政區與中國內地刑法有關共犯人分類的規定進行比較考察，說明不同國家與地區刑法就共犯人分類所作規定的相同點與不同點。由於對刑法規定的理解需要參考司法適用與學理解釋，所以，對刑法立法的比較考察，也離不開對司法實務與理論學說的比較考察。
一
共犯人的分類概說
日本、德國刑法、我國臺灣地區“刑法”與澳門刑法典均按“分工分類法”對共犯人進行分類。德國刑法總則在“正犯與共犯”一節規定了直接正犯、間接正犯、共同正犯、教唆犯與幫助犯；日本刑法總則在“共犯”一章中規定了共同正犯、教唆犯與幫助犯（從犯）；我國臺灣地區“刑法”在“共犯”一章規定了共同正犯、教唆犯與幫助犯；澳門刑法典總則規定了正犯（其中包括正犯、共同正犯與教唆犯）與從犯。中國內地刑法總則雖然在文字上沒有使用共同正犯的概念，但事實上規定了共同正犯、教唆犯與從犯。
（一）刑法總則是否規定正犯
從上述簡要介紹可以看出，就廣義的正犯而言，日本與我國臺灣地區“刑法”並沒有在刑法總則中規定正犯，只是規定了共同正犯，而德國刑法與澳門刑法典總則不僅規定了共同正犯，而且規定了正犯。但在本文看來，這一區別不會對正犯的認定產生任何影響。
一方面，因為刑法分則規定的都是正犯（直接正犯與間接正犯），對正犯直接按分則規定處罰即可，不必適用刑法總則的規定，所以，刑法總則不規定正犯也完全符合罪刑法定原則。換言之，即使刑法總則對正犯作出規定，也沒有增加特別的實際意義。另一方面，在日本刑法與我國臺灣地區“刑法”中，既然法條規定對共同正犯“科處正犯之刑”或“作為正犯處罰”，就表明存在正犯。因為刑法總則規定對共同正犯作為正犯處罰，當然以存在正犯為前提，其中的正犯就是由刑法分則直接規定的；對於分則已有規定的正犯，總則完全可以不規定。不能認為，如果刑法總則不規定正犯，對正犯的處罰就違反了罪刑法定原則。
中國內地刑法也沒有在總則中規定正犯，但不能不承認的是，分則規定的都是正犯。雖然中國內地刑法第26條規定了哪些情形是“主犯”，但並沒有對“主犯”規定處罰原則。顯然，只有認為刑法第26條的“主犯”一詞與分則規定的正犯是一個意思，才能對“主犯”直接按分則規定的法定刑處罰。亦即，刑法第26條所規定的真實含義，就是指對共同正犯按正犯處罰。如若認為刑法第26條的“主犯”一詞不同於分則規定的正犯，就意味著中國內地刑法對主犯沒有規定處罰原則，這便形成了一個重大漏洞，反而不符合罪刑法定原則。
也許有人認為，中國內地刑法第26條第3款規定的“對組織、領導犯罪集團的首要分子，按照集團所犯的全部罪行處罰”，以及第4款規定的“對於第三款規定以外的主犯，應當按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰”，就是對主犯的處罰原則。其實，這兩款只是對主犯的歸責範圍的規定，而不是對處罰原則的規定。因為對於從犯也是按照其所參與的全部犯罪處罰。例如，乙明知甲將要盜竊他人汽車，而將盜竊汽車所需的工具提供給甲。如果甲盜竊的是價值100萬元的車輛，對乙的盜竊數額也要認定為100萬元。但刑法第27條規定了對於從犯應當從輕、減輕或者免除處罰的原則，第26條卻沒有規定對主犯如何處罰。只有將刑法第26條解釋為對共同正犯按正犯處罰的規定，才可以對犯罪集團的首要分子以及其他起主要作用的共同正犯直接按分則規定的法定刑處罰（參見後述內容）。
綜上所述，中國內地刑法與日本刑法、我國臺灣地區“刑法”一樣，都沒有在總則中規定何謂正犯，但與德國刑法、澳門地區刑法總則中存在關於正犯的規定只有形式上的區別，不會影響對正犯的認定。或許可以認為，在刑法總則中規定何謂正犯，只是具有提示性，不具有實質意義。
（二）刑法總則是否規定間接正犯
德國刑法第25條第1款規定：“自己實行犯罪行為，或者利用他人實行犯罪的，皆為正犯”。按照德國刑法理論的通說，其中的“自己實行犯罪行為”就是指直接正犯，“利用他人實行犯罪”就是指間接正犯。
澳門刑法典第25條前段規定：“親身或透過他人實行事實者，又或與某人或某些人透過協議直接參與或共同直接參與事實之實行者，均以正犯處罰之。”對於其中的“透過他人實行事實者”，理論上存在不同解釋。
一種觀點認為，“'透過他人實行事實者’是澳門刑法典中對間接正犯的明確規定。……從文義解釋的角度看，'親身（實行事實者）’與'透過他人實行事實者’之間是並列關系，……'親身實行事實者’是指單獨正犯，即犯罪人單獨直接實施犯罪行為，那麼與之相並列的'透過他人實行事實者’指的就應該是單獨、間接透過他人實行犯罪行為，自己不直接實行犯罪行為的人。同樣按照文意解釋，'親身或透過他人實行事實者’與'又或與某人或某些人透過協議直接參與或共同直接參與事實之實行者’之間也是並列關系。後者顯然是指多人共同實行犯罪行為情況下的正犯，那麼前者就是指單獨犯的正犯情況。……另外，《澳門刑法典》第25條規定的'透過他人實行事實者’與德國刑法第25條規定的'通過他人實施犯罪的’含義幾乎一致，德國刑法學界認為後者是關於間接正犯的規定無疑對於理解前者具有極大的參考價值。”
另一種觀點認為，澳門刑法典第25條所說的“透過他人實行事實者”是一種共同正犯，而不是指間接正犯。例如，趙國強教授認為：“所謂透過型的共同正犯，就是指在共同犯罪過程中透過他人來實施犯罪實行行為的共同犯罪人。從司法實踐來看，這樣的共同犯罪人通常都是指共同犯罪的組織者、指揮者、領導者或策劃者，尤其是在有組織的共同犯罪如犯罪集團中，這樣的共同犯罪人對整個共同犯罪的實施起著決定性的作用，其對犯罪實行行為的支配力或控制力實超出一般的親身型共同正犯，故理應按共同正犯論處。”
在本文看來，澳門刑法典第25條並非只是對共同正犯的規定，而是對廣義的正犯的規定，其中既包括正犯，也包括共同正犯。“親身……實行事實者”宜理解為直接正犯，“透過他人實行事實者”宜理解為間接正犯。“與某人或某些人透過協議直接參與或共同直接參與事實之實行者”則屬共同正犯。
不過，上述兩種觀點也不一定完全對立，因為間接正犯與共同正犯並非對立關系。倘若說上述兩種觀點存在分歧，則可能源於對間接正犯範圍的理解不同。例如，德國學者羅克辛（Claus Roxin）將支配犯的間接正犯歸納為三種情形：“第一，幕後者能夠通過迫使直接實施者實施符合構成要件的行為，從而達成自身對於犯罪事實的支配（通過強制達成的意思支配）。第二，幕後者可以隱瞞犯罪事實，從而欺騙直接實施者並且誘使對真相缺乏認知的實施者實現幕後者的犯罪計劃（通過錯誤達成的意思支配）。第三，幕後者可以通過有組織的權力機構將實施者作為可以隨時替換的機器部件進行操縱，並且據此不再將實施者視為個別的正犯而命令，進而達成對犯罪事實的關鍵支配（通過權力組織的支配）。”趙國強教授所稱的共同正犯尤其是犯罪集團中的組織者、指揮者、領導者或策劃者，也可謂羅克辛教授所稱的第三種情形的間接正犯。
日本刑法與我國臺灣地區“刑法”沒有明文規定間接正犯，但刑法理論與審判實踐均承認分則規定的正犯包括直接正犯與間接正犯。例如，日本的西田典之教授指出，刑法分則規定的各種犯罪類型原則上是單獨正犯的既遂類型，其中既包括直接單獨正犯，也包括利用他人的單獨正犯即間接正犯。因為從規範的角度來說，利用他人殺害了被害人的人，可以評價為殺害了被害人的人。日本的最高裁判所一直承認間接正犯，下級裁判所也同樣承認間接正犯。再如，我國臺灣地區學者指出：“現行法無論是對直接正犯或間接正犯，均未設規定；可是迄今無論在學說或判例，均已肯定間接正犯的概念。”
中國內地刑法總則沒有規定間接正犯，但刑法理論與司法實踐普遍承認間接正犯。例如，通說就針對未達到刑事責任年齡的人的教唆行為指出：“……教唆者不能成為教唆犯，實際上他是把被教唆者當作犯罪工具來達到自己的犯罪的目的，完全符合間接正犯的特征，應當按照間接正犯（實踐上即按照實行犯）處理並從重處罰。”再如，被告人成宏全指使舒某某（作案時14周歲）去劉某家伺機盜竊，舒某某到劉某家後以翻窗入戶方式進入劉某室內盜走聯想牌G460型號筆記本電腦一臺，HTC牌G13型號手機、紅色電信手機各一部，及現金100餘元。法院認為，“被告人成宏全利用無刑事責任能力的舒某某實施犯罪，系間接正犯，不屬教唆，應由被告人成宏全本人對該次全部犯罪承擔責任。”。
問題是，在刑法總則沒有明文規定間接正犯的立法例之下，承認間接正犯的概念，並且將間接正犯與直接正犯等同處罰，是否違反罪刑法定原則？
我國臺灣地區有學者指出：“為了符合罪刑法定原則，2002年的'刑法部分條文修正草案’繼受1990年的'刑法修正草案’，增設直接正犯與間接正犯的規定，即：'自任犯罪行為之實施者為正犯。利用他人以實施之者，亦同。’（刑草§28I）可惜2005年的刑法修正卻不具理由地舍棄了草案的立法建議，故使間接正犯至今仍非本法明文規定的一種單獨正犯。”言下之意，在刑法總則沒有規定間接正犯的立法例之下，承認間接正犯概念不符合罪刑法定原則。但本文難以贊成這一觀點。
首先，刑法分則規定的都是正犯，但難以認為分則規定的正犯僅限於直接正犯。如果間接正犯的行為都符合分則規定的構成要件，就意味著直接根據分則規定處罰間接正犯完全符合罪刑法定原則。例如，只要認為甲利用槍支殺害被害人、乙利用動物咬死被害人、丙利用精神病患者殺害被害人，都屬於“殺人”，那麼，就都符合了殺人罪的構成要件。所以，只要合理地解釋刑法分則規定的構成要件，並規範地評價案件事實，就不能認為分則規定的正犯不包括間接正犯，如同不真正不作為犯也符合分則規定的構成要件一樣。事實上，直接正犯與間接正犯也未必存在明確的界限。例如，倘若認為利用郵局寄送毒藥給被害人的行為，可以評價直接正犯，那麼，利用缺乏規範障礙的其他人的行為實現犯罪的，也可能評價為直接正犯。再如，如若認為在被害人水杯中投毒的行為是故意殺人罪的直接正犯，那麼，對強迫被害人喝下有毒液體的行為也可以認定為直接正犯。
其次，在刑法總則規定了間接正犯即“利用他人實行犯罪行為”（或“透過他人實行事實者”）為正犯的場合，司法機關在認定間接正犯時，只需要判斷行為是否符合“利用他人實行犯罪行為”這一要件。但在刑法總則沒有上述規定的立法例之下，司法機關在認定間接正犯時，必須直接判斷利用者的行為是否符合刑法分則規定的構成要件。一方面，在間接正犯的場合，由於利用者只實施了利用行為，而沒有直接造成法益侵害結果，單純判斷利用者的身體動作是否符合刑法分則規定的構成要件，並不能得出肯定結論。讓利用者對全部結果承擔正犯責任的前提是，被利用者對構成要件的實現應當歸屬於利用者的行為；而要得出這一結論，就必須是利用者對被利用者的行為具有支配性或者操縱性。另一方面，僅將利用者支配或者操縱了被利用者的行為作為判斷對象，而不判斷被利用者實施的行為與造成結果等事實，也不能直接得出符合構成要件的結論。所以，由於利用者的操縱，應當將被利用者實施的行為與造成的結果當作利用者的行為與結果，按照單個人犯罪那樣判斷構成要件符合性。於是，在間接正犯的場合，構成要件符合性的判斷資料既包括利用者的行為、身份等要素，也包括被利用者的行為及其造成的結果等要素。例如，利用者甲明知乙是沒有責任能力的精神病患者，卻讓乙盜竊丙的手機交給自己。只有肯定乙的客觀行為符合盜竊罪的構成要件，認定甲對乙的支配性或者操縱性，將乙的行為及結果歸屬於甲，才能認為甲的行為符合盜竊罪的構成要件（不法層面的間接正犯）；如果進一步認定甲具有盜竊罪的故意與非法占有目的等責任要素，則能在不法且有責的意義上認定甲成立盜竊罪的間接正犯。於是，被利用者必須具備構成要件的行為要素，並且直接引起了構成要件結果（或者危險），利用者除了通過行為支配、操縱被利用者的行為外，在身份犯的場合還必須具備身份要素。從有責性的角度來說，利用者必須具備所有責任要素，最終才可能成立間接正犯。顯然，在刑法總則沒有規定間接正犯的立法例之下，對間接正犯的肯定完全符合刑法分則的規定，因而完全符合罪刑法定原則。
由此看來，刑法總則是否規定間接正犯，既不會對間接正犯的認定產生影響，也不會存在違反罪刑法定原則的疑問。甚至有可能認為，在刑法總則沒有規定間接正犯的立法例之下，對間接正犯的構成要件符合性的判斷更為嚴格。
（三）刑法總則均規定共同正犯、教唆犯與幫助犯
如上所述，刑法分則規定的只是狹義的正犯，所以，即使總則不對狹義的正犯做出任何規定，對狹義的正犯直接按分則規定處罰，也不會違反罪刑法定原則。但是，對於分則沒有規定的其他參與形態，如果總則沒有規定，司法機關卻直接處罰參與人，便違反了罪刑法定原則。例如，倘若刑法總則沒有規定教唆犯，司法機關就直接根據分則規定處罰教唆犯，便明顯缺乏法律根據。正因為如此，刑法總則必須規定狹義的正犯以外的參與形態。
首先，刑法總則必須規定共同正犯。這是因為，雖然在部分情形下共同正犯者可能實施了符合構成要件的全部行為並造成了構成要件結果，可以直接根據刑法分則規定處罰，但至少有兩種情形必須有刑法總則的規定，才能使其處罰具有法律根據，否則便違反了罪刑法定原則。
其一是參與人沒有實施構成要件行為，但在共同犯罪中起主要或者重要作用，需要按共同正犯處理的情形（正犯性的確認或者擬制）。例一：甲制作了用於敲詐勒索的信件，乙將該信件交付給被害人。例二：甲乙二人計劃毒殺被害人，甲巧妙地調和了粉末狀的毒藥，看似藥品，乙將被害人飲用的感冒藥替換成毒藥。例三：甲乙二人計劃使被害人落入坑中摔傷，甲挖了坑，乙誘導被害人落入坑中摔傷。在上述三例中，如果只認定甲是幫助犯進而從寬處罰，無論如何都不符合罪刑相適應原則。相反，除了對每個案件的乙要以正犯論處之外，對每個案件的甲都必須認定為共同正犯，進而科處正犯的刑罰。但是，如果刑法沒有規定共同正犯，就意味著由於甲沒有實施構成要件行為，因而對其只能按幫助犯（從犯）從寬處罰，但這樣的處理並不均衡；只有當刑法總則規定了對共同正犯以正犯論處時，才能使甲受到應有的處罰。
其二是參與人雖然實施了部分構成要件行為（“分擔型”共同正犯），或者實施了全部構成要件行為卻不能證明其行為造成了構成要件結果，但仍然需要對共同犯罪的整體不法負責的情形（歸責範圍擴張的確認）。例如，甲乙共謀殺人並同時向丙開槍，只有甲打中了丙，但乙也應當承擔殺人既遂的責任。可是，如果刑法總則不規定共同正犯，就意味著乙僅承擔殺人未遂的責任或者僅承擔殺人既遂的幫助犯的責任，這便明顯不符合罪刑相適應原則。反過來說，刑法總則關於共同正犯的規定，使得乙承擔殺人既遂的責任具有了法律根據。
其次，刑法總則必須規定教唆犯與幫助犯。這是因為，刑法分則規定的是正犯行為，而不包括教唆犯與幫助犯。換言之，分則描述的構成要件行為都是能夠直接造成構成要件結果的行為，而不包括其他參與行為（共犯正犯化的情形除外）。例如，甲唆使乙搶劫丙的財物的行為本身，並不符合“以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物”的構成要件；A幫助B物色強奸對象的行為本身，也不符合“以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女”的構成要件。刑法分則中有關教唆犯的正犯化規定、幫助犯的正犯化規定，就充分說明了分則規定的只是正犯行為。如果認為分則規定的行為包括教唆行為與幫助行為，刑法分則中有關教唆犯的正犯化規定、幫助犯的正犯化規定就純屬多餘。換言之，正是因為分則規定的行為原則上不包括教唆行為與幫助行為，才可能出現教唆犯的正犯化規定、幫助犯的正犯化規定。所以，刑法總則必須規定教唆犯與幫助犯，否則，對教唆犯與幫助犯的處罰就違反罪刑法定原則。
中國內地刑法總則也規定了教唆犯與幫助犯，問題是，中國內地刑法是否規定了共同正犯？一般認為，中國內地刑法總則主要按照共犯人的作用大小（所謂“作為分類法”），將共犯人分為主犯、從犯、脅從犯與教唆犯。據此，中國內地刑法沒有規定共同正犯。但筆者認為，中國內地刑法第26條就是關於共同正犯的規定。這是因為，刑法第26條規定為“主犯”的參與人，實際上都不是狹義的正犯，而是共同正犯。“組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的”參與人，並沒有實施構成要件行為，原本不是正犯。“在共同犯罪中起主要作用的”參與人，並不以實施了符合構成要件的行為為前提（因為第26條並無這樣的要求）。雖然這兩類參與人沒有實施構成要件行為因而不是正犯，或者實施了部分構成要件行為卻沒有直接造成構成要件結果，但由於他們在共同犯罪中起到了重要或者主要作用，按照實質標准屬於共同正犯，因而要按正犯（主犯）處罰。不難看出，雖然可以認為刑法第26條中的“主犯”一詞就是正犯，但第26條是關於共同正犯的規定。亦即，刑法第26條所表述的正是對共同正犯按正犯（主犯）處罰的意思，而不是說共同正犯在構造上與正犯相同。此外，刑法第26條規定的處罰原則，明顯貫徹了“部分行為全部責任”的法理，即規定的是共同正犯的歸責範圍或結果歸屬原則。
綜上所述，德國、日本與中國內地刑法總則，以及我國臺灣地區與澳門特別行政區的刑法總則，均規定了共同正犯、教唆犯與幫助犯。之所以如此，是因為刑法分則並沒有規定這三種參與類型，如果刑法總則不規定這三種類型卻對之予以處罰，便明顯違反罪刑法定原則，而罪刑法定原則是上述國家與地區刑法的基本原則。概言之，共同遵循的罪刑法定原則使得上述國家與地區刑法總則都規定了共同正犯、教唆犯與幫助犯。此外，對這三類參與類型規定不同的處罰原則，也是基於罪刑相適應原則的要求。
（四）共犯人的參與類型
從上面的討論可以看出，刑法總則規定了哪些共犯人與共犯人應當分為哪幾類（參與類型），是兩個不同的問題。換言之，刑法總則規定的共犯人類型並不一定是共犯人的全部類型。在日本與我國臺灣地區“刑法”中，由於正犯僅規定在分則中，所以，需要結合刑法總則與分則的規定判斷共犯人的參與類型，亦即，共犯人應當分為正犯、共同正犯、教唆犯與幫助犯。例如，日本的松原芳博教授就明確指出，日本刑法“規定了單獨正犯、共同正犯、教唆犯、從犯四種參與類型”。再如，我國臺灣地區的黃榮堅教授指出，臺灣地區“把包括共同正犯、教唆犯以及幫助犯等犯罪參與類型合並稱為所謂廣義的共犯。另外把教唆犯以及幫助犯二者合並稱為所謂狹義的共犯。”澳門刑法典形式上將共犯人分為正犯與從犯，但由於其中的正犯包括了單獨正犯（直接正犯與間接正犯）、共同正犯與教唆犯，所以，應當認為，德日兩國與我國臺灣、澳門兩地的刑法均規定了四種共犯參與類型。中國內地刑法分則規定了正犯，刑法總則規定了共同正犯、教唆犯、從犯與脅從犯，脅從犯只不過是從犯的亞類型。在此意義上說，上述國家與地區刑法關於共犯參與類型的規定，並不存在實質區別，其共同點都是將正犯、共同正犯、教唆犯、從犯（幫助犯）規定為共犯的參與類型。
二
共同正犯
德國、日本與我國臺灣地區的刑法總則對共同正犯的規定較為簡單。如德國刑法第25條第2款規定：“數人共同實行犯罪行為的，均作為正犯處罰。”日本刑法第60條規定：“二人以上共同實行犯罪的，都是正犯。”我國臺灣地區“刑法”第28條規定：“二人以上共同實行犯罪之行者，皆為正犯。”從上述國家與地區的刑法理論與判例來看，事實上都將共同正犯分為共謀共同正犯與實行共同正犯，因而對共同正犯與幫助犯的區分都采取了實質的標准。
（一）是否承認共謀共同正犯
承認共謀共同正犯，意味著共同正犯的成立不以實施構成要件行為為前提。
德國雖然不存在共謀共同正犯的概念，但根據一貫的司法判例，一個精神的協力就足以構成共同正犯。亦即，在同夥實行犯罪前，通過提出建議而支持同夥實施犯罪的，就成立共同正犯。只不過德國刑法理論通常側重於討論“僅在預備階段實施了某種行為的人是否成立共同正犯”，而且也存在爭議，但不少學者事實上承認共謀共同正犯。例如，施特拉騰韋特（G. Stratenwerth）教授指出：“在計劃或組織由多人實施犯罪的過程中，如果組織者在行為實施階段與行實施者還有電話聯系，肯定也構成共同正犯，因為，計劃已預先規劃好了每個參與者在實施階段的行為，決定了每個人的分工，因此組織者也都參與支配了犯罪。……在教唆或者幫助的情況下，如果妻子的男朋友唆使她殺害其丈夫或者增加了她的這種信念，正如兩個都知道的那樣，只因為而且正是因為男友與她團結一致，妻子才會這樣做，即使她可能單獨實施了行為，也成立共同正犯。”在本文看來，羅克辛教授只不過將部分共謀共同正犯當作間接正犯看待。
在日本，“判例自舊刑法時代以來到現在為止一直肯定共謀共同正犯。雖然實行共同正犯論在以前的學說中占支配地位，但現在應當說，肯定共謀共同正犯，並主張同時限定其成立範圍的見解占主流地位。”
我國臺灣地區的司法實務向來肯定共謀共同正犯。亦即，“以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯。”我國臺灣地區的“最高”司法機關近年來對共同正犯采取的“功能性犯罪支配”理論，其實也肯定了共謀共同正犯。亦即，“僅參與事前之策劃、謀議、指揮、督導、高度而未實際參與犯罪，或僅參與犯罪構成要件以外之行為（把風、接應），倘足以左右其他行為人是否或如何犯罪，而對於犯罪之實現具有功能上不可或缺之重要性者，與其他參與實行犯罪構成要件行為之人，同具有功能性的犯罪支配地位，亦為共同正犯。”
澳門刑法典對共同正犯的規定則較為具體。按照趙國強教授的觀點，澳門刑法典第25條規定了四類共同正犯：親身型的共同正犯、透過型的共同正犯、協議型的共同正犯與教唆型的共同正犯。如若認為，親身型的共同正犯是指直接正犯、透過型的共同正犯是指間接正犯，教唆型的共同正犯只是按正犯處罰的教唆犯，那麼，可以認為澳門刑法典規定了共謀共同正犯與實行共同正犯。亦即，“與某人或某些人透過協議直接參與……事實之實行者”屬於共謀共同正犯；“共同直接參與事實之實行者”為實行共同正犯。
澳門法院的判例事實上肯定了共謀共同正犯。例如，澳門終審法院的判決指出：“以共同正犯進行的共同犯罪必須具備兩個要件：為達到某一結果的共同決定，以及同樣是共同進行的實施犯罪行為。儘管如此，在實施犯罪行為時，並非必須每個行為人參與所有（實施犯罪的）行為，只需要每一行為人的行動構成犯罪整體的部份，以及結果是每一行為人所想要的，即使僅屬於或然故意的形式亦然。正如搶劫銀行的例子，留在外面監視和準備逃走的團夥成員可能要對發生在銀行內的一名銀行職員被謀殺負上責任，條件是證明守在外面的行為人有預料到這是其在銀行內的夥伴的行為可能造成的後果，且接受這個結果。”顯然，共同正犯並不以實施構成要件行為為前提，這類共同正犯就是共謀共同正犯。
中國內地刑法第26條規定了兩類共同正犯：一類是組織、領導犯罪集團的首要分子，即集團犯罪中的支配型共謀共同正犯；另一類是雖非犯罪集團中的首要分子但在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。後一類共同正犯既包括支配型共謀共同正犯（如在集團犯罪之外的其他共同犯罪中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子，刑法第26條第4款的規定表明了這一點），也包括其他類型的共同正犯（如雖然在共同犯罪中沒有實施構成要件行為，但實施了構成要件外的行為並且起主要作用的犯罪分子）。
（二）形式判斷還是實質判斷
只要承認共謀共同正犯，就意味著對共同正犯與從犯的區分釆取的是實質的判斷，而不是形式的判斷。在這一點上，可以認為上述國家與地區的刑法規定是完全一致的。亦即，在上述國家與地區，共同正犯不需要直接實施構成要件行為，但必須為實施犯罪作出重大貢獻或者起重要作用。換言之，共同正犯並不等同於所謂共同實行犯，沒有實施構成要件行為的參與人也可能成立共同正犯。
例如，羅克辛教授雖然並不完全贊成預備階段的精神協力構成共同正犯，但也不要求共同正犯實施構成要件行為，而是認為只要行為人在實行階段作出了重大貢獻就構成共同正犯。例如，乙從被害人丙的身後抱著丙，使丙不能反抗，甲用刀刺傷丙的腹部。在本案中，乙成共同正犯。再如，A為了在盜竊過程中若被所有權人發現能夠保護自己，而帶上了拳擊手B。但是A並沒有被發現，B事實上只不過是次要的輔助者。盡管如此，B仍然是共同正犯。這是因為，乙雖然沒有實施故意傷害罪的構成要件行為，B只是與A一起到達犯罪現場而沒有實施其他任何行為，但乙對甲完成犯罪所起的客觀作用大，B對A完成犯罪所起的精神作用大。所以，乙與B均被認定為共同正犯，而非從犯。金德霍伊澤爾（Kindhäuser）教授也指出：“僅有決定性地影響了構成要件之實現（整體行為）者，才成立共同正犯。依照形式、客觀的正犯理論，要成立共同正犯，需要（共同）實現構成要件所描述的行為。但是，這種要求是沒有必要的。更確切地說，以其他方式促使犯罪行為成功的舉止方式即已足夠，例如，搶劫銀行時駕駛用於脫逃的汽車、在符合構成要件地侵入相應空間時的'搶劫指導’，只要人們可以將這種方式評價為具體地實施了犯罪。”
再如，日本學者西田典之教授指出：“在有組織地、集團性地實施犯罪的場合，背後的策劃、指揮、命令犯罪的人，雖然自己沒有參與犯罪的實行，卻是對犯罪的實現起到了重要作用的人，可以說完全值得作為'正犯’處罰。”山口厚教授明確指出：“通過著眼於實質的共同惹起'實質的正犯概念’來劃定共同正犯與教唆、幫助的界限是妥當的。”井田良教授也指出：“共同正犯者的各人的正犯性，必須以各人為犯罪實現起到了本質的作用或者作出了重要的貢獻為理由來肯定。”在日本，雖然也有少數學者采取形式的正犯理論，認為只有實施了構成要件行為的參與者才是共同正犯，但在本文看來，既然共同正犯不是正犯（只是按正犯處罰），卻要求其像正犯一樣實施構成要件行為，實際上意味著共同正犯概念缺乏存在的必要性，恐怕不合適。
我國臺灣地區現行“刑法”第28條雖然將原來的“二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯”修改為“二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯”，但刑法理論的通說與司法實務並沒有將共同正犯限定為二人共同實施了構成要件的實行行為的情形，而是依參與人是否對犯罪作出了重大貢獻或者是否具有功能性的支配地位，判斷參與人是否成立共同正犯。例如，我國臺灣地區學者黃榮堅指出：“行為人和其他行為人之間的協議行為，只要行為人在現實關系上有足夠的支配因素做基礎，例如權威地位、親密的感情、利誘或脅迫等等，本來就可能促使不法構成要件實現，本來就可能是一種道道地地的不法行為。因此，所謂共謀共同正犯是不是也會構成共同正犯，答案應該是肯定的，是有可能構成共同正犯的。”林鈺雄教授也指出：在有組織犯罪中，“首腦是計劃者、組織者，他對犯罪流程作出了關鍵性的共同貢獻，因此，犯罪的結果正是首腦以積極操控的意欲所產生的'作品’，也應該歸責給他。盡管在實行當時他並未在場作用，但這正是他自己的而非他人的犯罪，他不是唆使他人去犯罪的教唆犯，而是在共同知與欲的相互作用下，共同實行自己的犯罪之人。基於首腦的領導指揮角色，以及其客觀犯罪貢獻的關鍵地位，他應該被評價為犯罪決定性人物的共同正犯，而非僅止於邊緣角色的教唆犯。”林鈺雄教授雖然認為沒有必要使用共謀共同正犯的概念，但仍然認為“事前同謀，而自任把風”的情形能夠成立共同正犯。
澳門的司法判例同樣重視參與人的作用與地位。例如，2008年9月發生了一起殺人碎屍案，參與此案的10名被告人中，有3名泰國籍男子丁、戊和己在殺人時僅負責在門外看守，被澳門初級法院認定為從犯，判處6年徒刑。檢察院的上訴意見指出：“對於被裁定以從犯形式觸犯加重殺人罪的被告丁、戊和己，檢察院認為應以共同正犯形式判罪，因為這些被告當時處於發生襲擊被害人的房間外看守，不讓其他人進入火鍋店並知悉所發生的事件，到被害人被殺害後才跟隨第一和第二被告離開現場。認為這三名被告和其他被告聯合行動，目的是為了微不足道的原因而取去其他人的生命，他們並不僅限於對實施罪行提供幫助，而是參與到有關罪行的實施。”澳門終審法院的判決指出：“根據被查明的事實，有關的三名被告當時正坐在發生致命襲擊的貴賓房外，並看守該房間。直至第一和第二被告離開火鍋店後他們才跟著離開，這時被害人已在貴賓房內被殺害。另一方面，該三名被告與其他被告聯合行動，知道和接受以黑社會的名義及為其利益實施犯罪。儘管那三名被告並非身處發生致命襲擊的貴賓房內，但他們在看守房間時控制著房間進出，認同針對被害人的襲擊行為以及接受被害人死亡的結果。因此，三名被告的行為包括在導致被害人死亡的一系列行為當中。這是以共同正犯方式，而不是以從犯形式，在該三名被告和其他被告實施加重殺人罪的共同犯罪。”簡言之，本案中的丁、戊和己之所以被認定為共同正犯，是因為他們“在看守房間時控制著房間進出”，既防止被害人逃出，也防止其他人進入房間阻擾殺人行為，因而與其他在房間內直接實施殺人的參與行為構成了一個有機整體，對於犯罪的實現具有不可或缺的重要性，而不同於一般的望風行為。
一種觀點認為：“《澳門刑法典》按照犯罪人是否親自實行刑法分則規定的構成要件行為，將共同犯罪人分為正犯和從犯，這是一種形式主義的分類方法。總體而言，正犯本質上就是實行犯，從犯即為非實行犯，教唆犯作為非實行犯但按照正犯的處罰原則處理，這是例外。”這恐怕不符合澳門刑法典的明文規定與審判實踐。前例就說明了這一點。再如，澳門中級法院的判決指出：共同正犯形式的共同犯罪有兩項根本要件：a）與其他一人或多人協定，“該協定可以是明示或默示的協議，但永遠要求有合作之意識；b）夥同其他一人或多人直接參與犯罪的實行，表現為“在事實領域中的共同參與，在客觀上有助於犯罪的實施，它與因果關係有關，雖然可以不是實行的一部分”。這清楚地說明，共同正犯不必實施構成要件的實行行為。
如前所述，中國內地刑法第26條的規定，實際上是對共同正犯按正犯論處的意思，其中的共同正犯也不以直接實施構成要件為必要。在犯罪集團中起組織、策劃、指揮作用的首要分子，當然在實質上起到了主要作用，因而按正犯論處；其他參與人只要起主要作用（包括組織、指揮作用），就按正犯處罰。這顯然沒有采取形式的判斷標准，而是采取了實質的判斷標准。
概言之，不同國家與地區的刑法規定、司法判例以及主流的刑法理論承認共謀共同正犯，按實質作用區分共同正犯與從犯，就是為了對有責的不法更為嚴重的參與行為科處適當的刑罰，這正是罪刑相適應原則的基本要求。
三
教唆犯
不同國家與地區的刑法總則均規定了教唆犯，其中有兩個問題值得討論，即教唆犯與（共同）正犯的關系，以及教唆犯的從屬性。
（一）教唆犯與（共同）正犯的關系
德國、日本刑法與我國臺灣地區的“刑法”，沒有將教唆犯歸入正犯，但卻規定對教唆犯科處正犯之刑。亦即，教唆犯不屬於正犯，而屬於狹義的共犯，但在量刑時卻按正犯處罰。從刑法理論與審判實踐來看，德國、日本刑法與我國臺灣地區的“刑法”首先從作用大小（是否居於支配地位）區分出正犯與狹義的共犯，正犯是起重要作用或居於支配地位的參與人，共犯是起非重要作用、不居於支配地位的參與人；其次在狹義的共犯中，主要是根據行為方式（形式標准）與實際作用區分教唆犯與幫助犯。不難看出，雖然將教唆犯歸入狹義共犯，但對教唆犯仍然科處正犯的刑罰，或者說，教唆犯在名義上不是正犯，但在實際上卻被當作正犯處罰。這多少顯得名不副實。
之所以將教唆犯歸入狹義的共犯，大抵是因為，教唆犯並不像正犯那樣具有獨立性，而是具有從屬性。詳言之，刑法首先要抑制的是正犯與共同正犯，正犯與共同正犯是一次責任，教唆犯與幫助犯是二次責任；二次責任是以正犯與共同正犯的存在為前提的派生性、擴張性的犯罪形態。倘若沒有正犯與共同正犯，就不可能存在由其派生出來的擴張性的二次責任。所謂共犯從屬性原理，就是強調共犯的成立以正犯和共同正犯的存在為前提。所以，德國、日本、我國臺灣地區刑法理論將教唆犯歸入狹義的共犯，而不是直接歸入正犯或共同正犯。但是，又由於教唆犯引起了正犯的行為與結果，其作用明顯大於幫助犯，甚至可能與共謀共同正犯的作用相同，所以，對教唆犯並不從寬處罰。
不過，在德國，“將教唆置於與正犯同等的法定刑範圍，在刑事政策上是否具有正當性，是存在爭議的。無論如何，最近的學說從這種同等性出發，要求對教唆的概念進行限制解釋，亦即，將教唆限定為至少具有與正犯者相類似的可罰性的情形，便能使同等處罰具有正當性。”顯然，對教唆概念進行限制解釋，是基於罪刑相適應或比例原則的要求。然而，如果作出這樣的限定，教唆犯則基本上屬於（共謀）共同正犯。這或許也能解釋為什麼日本判例將大多數教唆行為認定為共謀共同正犯。
大體而言，刑法理論一般對正犯強調的是獨立性，對共同正犯強調的是共同性，對狹義的共犯強調的是從屬性。共同性顯然介於獨立性與從屬性之間，也正因為如此，日本有學者認為共同正犯是正犯，有的學者認為共同正犯是共犯，有的學者認為共同正犯既具有正犯性，也具有共犯性。
澳門刑法典第25條後段規定：“故意使他人產生作出事實之決意者，只要該事實已實行或開始實行，亦以正犯處罰之。”這一規定明顯不同於德國、日本與我國臺灣地區“刑法”的規定。一方面，澳門刑法典總則沒有“共犯”的概念，只有正犯與從犯的概念，於是，任何一種參與類型要麼是正犯，要麼是從犯。顯然，不可能像德國、日本刑法與我國臺灣地區“刑法”規定的那樣將教唆犯歸入共犯。另一方面，澳門刑法典雖然將教唆犯歸入正犯，但同時采取了從屬性原則，這也是獨具特色的規定。這一特色使得澳門刑法典中的部分正犯具有獨立性、部分正犯（教唆行為）具有從屬性。
或許可以認為，澳門刑法典是按參與人的處罰原則來分類的，亦即，凡是科處正犯之刑的，均屬於正犯或共同正犯；凡是應當減輕處罰的，則屬於從犯。而德國、日本刑法與我國臺灣地區的“刑法”大體是按參與類型的成立條件來區分的，不從屬於其他正犯的才是正犯或者共同正犯，從屬於其他正犯的，則是狹義的共犯即教唆犯或幫助犯。
相比上述“將教唆犯歸入共犯但科處正犯之刑”與“將教唆犯規定為正犯”兩種立法例，中國內地刑法關於教唆犯的規定也頗具特色：既沒有明文將教唆犯歸入狹義的共犯，也沒有明文將教唆犯歸入正犯或共同正犯，而是規定根據教唆犯在共同犯罪中所起的作用大小，將教唆他人犯罪的情形分別歸入了共同正犯與從犯。亦即，如果教唆犯在共同犯罪起主要作用，就適用刑法第26條的規定，屬於共同正犯，按主犯（正犯）處罰；如果在共同犯罪中起次要作用，就適用刑法第27條的規定，屬於狹義的共犯，按從犯處罰。在筆者看來，單純引起他人犯意的教唆者，只是狹義的共犯（普通的教唆犯），在中國內地應按從犯處罰；只有在引起犯意的同時與被教唆者進行共謀且共謀內容被正犯實現，或者教唆者在引起犯意的同時還實施了其他促進構成要件實現的行為時，教唆者才是共同正犯。這既避免了教唆犯名義上是共犯卻實際上科處正犯之刑的局面，也避免了將教唆犯一概歸入正犯或者從犯造成罪刑不相適應的現象。據此可以將中國內地刑法中的教唆犯分為按正犯處罰的教唆犯與按從犯處罰的教唆犯，前者可歸入共謀共同正犯，後者則是普通的教唆犯（狹義的共犯）。廣義的教唆犯則包括這兩種參與形態。
（二）教唆犯的從屬性
共犯（教唆犯、幫助犯）的從屬性有兩種不同的含義：一種是邏輯的或觀念的從屬性（logische oder ideelle Akzessoretät），另一種是現實的從屬性。
觀念的從屬性，是指共犯所教唆或幫助的必須是刑法規定的構成要件的不法行為，如教唆他人殺人、幫助他人盜竊等等。於是，共犯從屬於可罰的殺人行為、可罰的盜竊行為，共犯的從屬性成為共犯的本質，或者說，共犯的從屬性在邏輯上或觀念上具有必然性。
上述觀念的從屬性旨在表明，如果行為人教唆或者幫助的不是符合構成要件的不法行為，就不可能成立共犯。例如，在德國，自殺不是犯罪，並不符合犯罪構成要件也不違法，所以，教唆、幫助自殺的行為不成立共犯。再如，教唆他人見危不救的，即使希望被害人死亡，且被害人因得不到救助而死亡，教唆者僅成立見危不救罪的教唆犯，而不成立故意殺人罪的教唆犯。
這種觀念的從屬性，雖然得到德國刑法理論的認可，但其意義可能是有限的。易言之，觀念的從屬性是必然的，也是不可否認的，如同在中國內地說“教唆他人實施公然猥褻行為、教唆他人實施違反《治安管理處罰法》的行為不成立刑法上的教唆犯”一樣。在本文看來，即使像日本刑法與我國澳門、臺灣地區“刑法”那樣規定了教唆自殺罪與幫助自殺罪，也不意味著否認了觀念的從屬性，因為教唆自殺罪與幫助自殺罪中的教唆與幫助不是共犯行為，而是正犯行為。換言之，雖然在教唆自殺罪與幫助自殺罪中，“教唆”“幫助”的字面含義與刑法總則中的教唆、幫助的字面含義相同，但教唆自殺罪與幫助自殺罪不是刑法總則規定的教唆犯與幫助犯，而是獨立的犯罪。所以，刑法分則規定教唆、幫助自殺罪與對教唆犯、幫助犯采取觀念的從屬性說沒有任何沖突。
現實的從屬性，是指教唆犯、幫助犯的成立以正犯現實地實施了可罰的不法行為為前提。亦即，只有當正犯實施了構成要件的不法行為時，教唆者、幫助者才具有可罰性；倘若教唆者唆使他人殺人，但他人並沒有接受教唆，或者雖然接受教唆卻沒有實施任何行為（以下一般簡稱為教唆未遂），則教唆者不成立教唆犯。撇開預備犯來說，現實的從屬性意味著，只有當正犯著手實行犯罪後，才能將教唆者作為教唆犯處罰。日本刑法理論使用的就是現實的從屬性概念，中國內地刑法理論一般也是如此（以下所稱從屬性均指現實的從屬性）。
日本刑法第61條第1項明文規定，“教唆他人使之實行了犯罪的”，才成立教唆犯。日本刑法理論的通說認為，該規定對教唆犯采取了從屬性原則。如果教唆未遂，則教唆者不可罰，而不能對這種情形的教唆者直接適用日本刑法第43條關於未遂犯的規定，因為第43條規定的是正犯的未遂犯，而不包括教唆犯的未遂。換言之，成立未遂犯以“著手實行”為前提，但被教唆者沒有著手實行時，就缺乏處罰的根據。同樣，我國臺灣地區“刑法”“第29條第1項規定經修訂為'教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯。’即說明現行刑法有關教唆犯之成立，必須有被教唆者之實行行為存在始可，乃明確采共犯從屬說的立場。”
從現實從屬性的角度來說，可以認為德國刑法采取了二分法。根據德國刑法第30條第1款的規定，如果教唆者教唆的是重罪，即使教唆未遂，也要處罰教唆犯。耶賽克（H.Jescheck）與魏根特（T. Weigend）教授在論述教唆犯的成立條件指出：“被教唆的犯行必須已經既遂，或者至少是可罰的未遂。在正犯行為沒有達到未遂的場合，對教唆的處罰僅限於重罪的犯行（第30條第1款）。”前一句似乎指出教唆犯具有現實的從屬性，但後一句其實否認了重罪教唆的現實從屬性。雖然德國刑法理論對其刑法第30條第1款的規定存在不同解釋（也有學者主張廢除本規定），但在本文看來，德國刑法實際上對重罪的教唆采取了共犯獨立性說，對輕罪的教唆采取的是共犯從屬性說。
澳門刑法典第25條後段的規定，明確采取了教唆犯從屬性說，只要被教唆者已經實行犯罪或者已經著手實行犯罪，才能對教唆者科處刑罰。與日本刑法、我國臺灣地區“刑法”不同的是，澳門刑法典直接將教唆犯規定為正犯，同時對其采取了從屬性原則。這在其他國家與地區的刑法中是難以見到的。
在本文看來，澳門刑法典第25條實際上是將教唆犯視為共謀共同正犯，進而規定“以正犯處罰之”。所以，其規定的教唆從屬性實際上也是共同正犯的從屬性問題。從理論上說，即使是共謀共同正犯，也需要正犯者著手實行犯罪（在處罰預備犯時需要正犯者實施了預備行為），否則，就不可能成立共謀共同正犯。因為不管是在單個人犯罪中還是共同犯罪，都必須有實施了構成要件行為的正犯，這是罪刑法定原則的基本要求。亦即，如果在一起案件中沒有實施構成要件行為的正犯，卻將其他參與人作為共同正犯直接適用分則規定的法定刑，就不符合罪刑法定原則。德國學者貝克麥耶（Birkmeyer）認為共同正犯不是正犯，而是共犯的一種，所以應當具有從屬性；麥茨格（Mezger）也認為，教唆犯與幫助犯是純正共犯，是狹義的共犯，共同正犯則是不純正共犯，是廣義的共犯，從屬於其他正犯者。從立法例來看，意大利刑法雖然采取了單一制正犯體系，但其刑法第115條第1款規定：“除法律另有規定外，如果兩人或兩人以上為實施犯罪的目的而達成協議，並且該犯罪沒有實施，不得僅因協議行為而對任何人予以處罰。”據此，單一制正犯體系下的共謀共同正犯的成立，也以正犯者實施了符合構成要件的不法行為為前提。或許可以認為，澳門刑法典第25條關於教唆犯從屬性的規定，是對共謀共同正犯的從屬性的肯定。
中國內地刑法理論以往認為教唆犯具有二重性，但二重性的觀點明顯難以成立。因為現實的從屬性與獨立性是對立關系，教唆犯不可能既具有從屬性也具有獨立性。如果從刑法第29條第2款的字面含義來說，中國內地刑法似乎采取了教唆犯獨立性說。但筆者一直不贊成二重性說與獨立性說，而是將第29條第2款解釋為，如果被教唆的人沒有犯被教唆的既遂罪（即正犯未遂）時，對於教唆犯可以從輕或者減輕處罰。本文在以往的論證之外，再簡述如下理由。
第一，與正犯未遂不同的是，教唆未遂本身不能被評價為著手實行的行為，故不能像處罰正犯的未遂那樣處罰教唆未遂。正犯著手實行犯罪，就意味著對保護法益造成了緊迫的危險。“但相對於正犯來說，教唆是一種較輕的參與形式。”教唆行為本身不可能給保護法益造成緊迫的危險，只有被教唆者著手實行犯罪，才會對保護法益形成緊迫的危險。“法益保護主義的基本內容是，刑法的任務是保護法益，犯罪是對法益的加害行為，即應當被限定為對法益的現實侵害行為或者對法益產生危險的行為。這一觀點成為當今學界通說性的共同理解。”但是，“通常，法律並不禁止可以想象到的一切法益侵害形態，而是僅禁止極為重大的侵害。”所以，法益保護被表述為“補充性的法益保護”；法益保護原則被表述為“謙抑的法益保護原則”。誠然，“在刑法'超前保護’（Vorfeldschutz）的場合……雖然沒有損害法益，但是只要通過危險行為威脅到了法益就可以肯定刑事不法的存在。”但與已經著手實行的正犯相比，教唆行為尤其是教唆未遂的行為，並沒有對法益構成威脅。所以，從法益保護的角度來說，不能將教唆未遂與正犯的未遂等同看待。另一方面，正犯計劃實行犯罪而在著手前實施預備行為的，也並非都受刑罰處罰，而教唆行為只是起到引起被教唆者的預備行為與實行行為的作用，如果對教唆未遂均給予處罰，就與預備犯的處罰明顯不協調。
第二，與間接正犯不同的是，教唆行為面臨著被教唆者的規範障礙，並非只要行為人實施教唆行為，被教唆者就必然或者大概率地實施犯罪。因為被教唆者是有獨立思維能力的人，更是有一定規範意識的人，不可能一概聽從他人的建議。盡管老師苦口婆心勸說學生好好學習，但一些學生仍然不愛學習，就充分說明了這一點。當教唆者在唆使他人犯罪時，被教唆者更會慎重考慮是否付諸實施。所以，沒有被教唆者的同意並開始實施犯罪行為，教唆行為不具有造成法益侵害的現實危險。只是因為被教唆者開始實施犯罪行為，我們才認為教唆行為與犯罪結果之間具有心理的因果性。另一方面，即使是間接正犯，其利用沒有規範障礙的人實施犯罪時，也不是以利用者開始實施利用行為為著手，而是在被利用者開始實施法益侵害行為時，才認定為間接正犯的著手。既然如此，對於教唆未遂的行為，就更不可能認定為未遂犯。概言之，由於教唆犯面臨著被教唆者的規範障礙，尤其是在教唆未遂的情形下，對保護法益沒有形成威脅，根據謙抑的法益保護原則，就不應以犯罪論處。
第三，與煽動行為不同的是，教唆行為只是針對特定的人實施教唆行為。換言之，煽動行為因為針對的是不特定的人或者多數人，故被煽動者按照煽動者的意思實施犯罪行為的可能性就大於教唆行為。於是，刑法分則將煽動行為規定為獨立的犯罪行為，並且法定刑輕於實行者所構成之罪的法定刑。例如，中國內地刑法第103條規定的分裂國家罪的最高刑為死刑，但煽動分裂國家罪的最高刑只有15年有期徒刑。再如，中國內地刑法第120條之三規定了煽動實施恐怖活動罪，其法定刑低於恐怖活動所實施的殺人、綁架等犯罪的法定刑。既然刑法分則只是把更容易引起他人實施犯罪的煽動行為規定為法定刑較低的獨立犯罪，就表明對未引起他人實施犯罪的教唆未遂，不能作為犯罪處理。
第四，與刑法明文確定未遂犯處罰範圍的國家與地區不同，中國內地的未遂行為雖然形式上都成立犯罪，但實際上只是部分未遂行為構成犯罪。換言之，就正犯而言，嚴重犯罪的未遂，一般會作為犯罪處理，較輕犯罪的未遂，都不作為犯罪處理，介於二者之間的未遂，情節嚴重時才當犯罪處理。如果認為教唆未遂一概成立未遂犯，顯然與上述未遂犯的實際處罰範圍不協調。
以故意傷害為例。雖然刑法理論大多認為，行為人以重傷故意實施傷害行為，即使未造成傷害結果的，也要認定為故意傷害罪的未遂犯，但司法實踐中幾乎見不到處罰傷害未遂的判例。最近的一個判例則讓學者們難以接受。被告人陳某與前男友林某於2018年12月相識戀愛並同居，其間懷孕。2019年11月，陳某在醫院生產一男孩。2020年1月，陳某與林某發生爭吵後分手，陳某因此對林某懷恨在心。2020年3月25日，陳某在網上通過QQ群聯系到了陳某標，陳某標假意答應可以幫助陳某砍掉林某生殖器及一只手掌，並談妥了35000元人民幣的報酬，陳某當時用支付寶轉賬方式支付給陳某標2000元人民幣的定金。2020年3月26日，陳某標與陳某見面，陳某將林某的身份信息、家庭住址等信息給了陳某標，又給了陳某標33000元人民幣的尾款。之後至案發，陳某標未采取任何針對林某的行動。法院根據中國內地刑法第234條（故意傷害罪）、第23條（未遂犯）等規定，認定陳某犯故意傷害罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年。然而，判決沒有引用刑法第29條第2款，似乎將陳某的行為直接認定為正犯，這顯然不合適。在司法實踐對正犯本人試圖重傷他人而未造成傷害的也不以故意傷害罪追究刑事責任的現狀下，將陳某的行為認定為故意傷害罪的未遂犯，便明顯不當。
綜上所述，根據法益保護原則，對教唆犯采取從屬性說是合適的。澳門刑法典雖然將教唆犯規定為共同正犯，但同時對其采取限制從屬性原則，特別值得稱道。趙國強教授指出，澳門刑法典第25條關於教唆犯從屬性的規定，“在司法實務中也可能會碰到合法卻不合理的情況。舉例來說，甲教唆乙去偽造貨幣，乙正在制造偽鈔印版時被抓獲；在這種情況下，根據《澳門刑法典》第261條規定，對這種偽造貨幣的預備行為是可以定罪處罰的，問題是，法官可以按第261條規定對乙按'假造貨幣罪’（第252條）的預備行為處罰，但卻無法對甲按共同犯罪處罰，因為按第25條采用的教唆犯從屬性說，被教唆者乙還沒有開始實行偽造貨幣的實行行為，教唆犯不能成立。然而，像這種情況，只處罰乙的犯罪預備行為，卻不處罰甲對乙的教唆行為，顯然是不合理的。”倘若如趙國強教授所言，則確實存在不合理之處。
但在本文看來，克服這種不合理現象，並不以采取教唆犯獨立性為前提。換言之，采取教唆犯從屬性說也能避免這種不合理現象。其一，在預備犯既遂化（獨立預備罪）的立法例之下，預備犯的行為就不再是預備行為，而是被分則提升為實行行為。澳門刑法典第20條規定：“預備行為不予處罰，但另有規定者除外。”事實上，澳門刑法典所處罰的預備犯，都是分則規定的獨立預備犯（有獨立的罪狀與法定刑）。澳門刑法典第261條將偽造貨幣的預備行為規定為獨立的犯罪，所以，乙制造偽鈔印版的行為就是相對於預備罪而言的實行行為，故按從屬性說，對甲也能按教唆犯處罰。其二，在像中國內地刑法存在從屬預備罪的立法例之下，如殺人預備、搶劫預備等行為，雖然沒有獨立的罪狀與法定刑，但按照教唆犯從屬性說，只有當正犯實施了可罰的預備行為時，才能對教唆犯也按預備犯處罰。所以，上述兩種情形都不會出現合法不合理的現象。概言之，在處罰預備犯的場合，只要正犯實施了可罰的預備行為，就可以處罰教唆犯，只不過對教唆犯也只能按預備犯處罰，而不是按未遂犯處罰。人們通常所說的“只有當正犯著手實行了犯罪，才能處罰教唆犯”，是就對正犯也不處罰預備犯的情形而言的。
四
從犯
德國、日本刑法與我國臺灣地區“刑法”明文規定了幫助犯。德國刑法第27條第1款規定：“故意幫助他人故意實行違法行為的，為幫助犯。”日本刑法第62條第1項規定：“幫助正犯的，是從犯。”顯然，從犯就是指幫助犯。我國臺灣地區“刑法”第30條規定：“幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助情形者，亦同。”但在刑法理論上，幫助犯與從犯是完全等同的概念。澳門刑法典第26條也規定了從犯：“對他人故意作出之事實，故意以任何方式提供物質上或精神上之幫助者，以從犯處罰之。”顯然，在澳門地區，從犯也就是幫助犯。
（一）從犯是否從屬於正犯的故意
可以肯定的是，上述國家與地區的刑法對幫助犯都采取了從屬性說，只不過幫助犯是否從屬於正犯的故意，還存在區別。
在德國，幫助犯從屬於正犯的故意，其27條第1款的規定就明確了這一點。澳門刑法典第26條的規定，也是將正犯具有故意作為成立從犯的前提。澳門法院的判例也指出，“成為從犯，必須滿足以下各項要件：——提供物質上或精神上之幫助；——故意作出；——幫助的標的是故意作出之事實。”據此，如果被幫助者沒有故意，則幫助者不成立幫助犯。
在德國，“從1943年起直至戰後，盡管已經存在限制從屬性原則，但判例仍然公開表明，正犯沒有故意時，共犯仍然可能成立，原因在於判例不是將故意視為構成要件的要素，而是視為責任的要素。”德國現行刑法第26條規定之所以肯定共犯對正犯故意具有從屬性，是因為自目的行為論產生以來，德國刑法理論將故意作為構成要件要素看待。由於故意是構成要件要素，因而也是違法要素，所以，即使采取最小限制從屬性說，共犯對正犯故意也具有從屬性。但正如羅克辛教授所言：德國刑法要求共犯對正犯故意具有從屬性的規定，“造成了讓人難以理解的處罰漏洞。這首先適用於錯誤地認為正犯有故意的場合。如果某人誤以為一位妻子想殺死其丈夫，便將毒藥給她。妻子雖然給丈夫喂了毒藥並且造成了丈夫死亡的結果，但她在行為時卻錯誤地認為，她喂的是一種治病的藥物。對於提供毒藥的行為人不能作為謀殺或者故意殺人的幫助犯處罰。因為幫助行為的未遂不可罰。然而，如果要認定為過失致人死亡，則又與提供毒藥的行為乃是故意的相矛盾。因此，盡管行為人故意地導致了一個人的死亡，而且客觀上他對此所作的貢獻甚至比他自己所想象的還要大，對他也必須以無罪論處。這樣的結論顯然不妥當。”此外，如前所述，德國刑法對重罪的教唆采取的是現實的獨立性說（觀念的從屬性說），被教唆者未接受重罪教唆的，也會處罰教唆者。既然如此，在被教唆者實現了重罪的構成要件且主觀上具有過失時，就沒有理由不處罰都教唆者。不難看出，德國刑法的上述規定既形成了處罰漏洞，不利於保護法益，也造成了不協調現象，故不妥當。但由於德國刑法明文肯定了共犯對正犯故意的從屬性，所以，由此形成的處罰漏洞，便不可能通過學理解釋填補。這是因為，“填補可罰性漏洞的所有需要也就徹底改造了'法無明文規定不為罪’的原則。”
日本刑法沒有明文規定從犯的成立以正犯具有故意為前提，於是在理論上存在爭議。將故意作為違法要素納入構成要件，同時否認對過失犯的教唆與幫助的部分學者，運用認識錯誤理論來解決上述處罰漏洞問題，亦即，上述案例中的行為人主觀上只有幫助殺人的故意，但客觀上實施的是殺人的間接正犯的行為，二者在幫助犯的限度內是重合的，故行為人的行為成立故意殺人罪的幫助犯。但是，這種觀點顯得自相矛盾：一方面否認對過失犯的幫助，另一方面又運用認識錯誤理論將對過失犯的幫助認定為幫助犯。質言之，上述觀點主張行為人的行為雖然不符合幫助犯的成立條件，但也要認定為幫助犯。將故意作為責任要素的學者則會認為，“正犯的是非辨別能力和故意，均——既非構成要件要素也非違法要素——是責任要素，因而不是共犯的必要條件。”據此，幫助犯並不從屬於正犯故意，在行為人以幫助的故意引起了間接正犯的客觀事實時，仍然成立幫助犯。
我國臺灣地區“刑法”也沒有明文規定從犯的成立以正犯具有故意為前提，但林鈺雄教授認為，“依限制從屬性說，幫助犯系指故意幫助他人實行構成要件該當且具違法性的故意犯行之人。”“幫助行為本身必須是故意為之，而其所幫助之罪也以故意犯罪為限。”這一觀點將故意作為構成要件要素，其實是以德國的刑法規定與理論學說為根據的。持相反觀點的黃榮堅教授則認為，“不管正犯行為是出於故意、過失還是無過失，應當都無礙於幫助犯的構成。”黃榮堅教授的觀點，重視了我國臺灣地區“刑法”與德國刑法的區別，亦即，我國臺灣地區“刑法”的法條文字並不像德國刑法的法條文字那樣，將被幫助的行為限定為故意的不法行為，因而在解釋論上在比較大的解釋空間，進而可以防止處罰漏洞，有利於保護法益。
中國內地刑法也沒有規定幫助犯的成立從屬於正犯故意。但由於傳統觀點認為共同犯罪必須是故意犯罪，即二人以上必須具有共同故意，因而會認為故意幫助了過失犯的，不成立共同犯罪，因而幫助者也不成立幫助犯。
在本文看來，只要將共同犯罪理解為不法形態，同時將故意、過失作為責任要素而非違法要素，那麼，在采取限制從屬性說的同時，就可以認為幫助犯並不從屬於正犯的故意。一方面，刑法第27條的“在共同犯罪中起次要或者輔助作用”中的“共同犯罪”包括符合構成要件且違法即不法層面的共同犯罪，而非僅限於不法且有責層面的共同犯罪。所以，在前述甲誤以為乙要殺害丈夫丙，而以幫助的故意將毒藥交付給乙，乙卻誤以為是治病的藥物而給丈夫丙吃導致丙死亡的案件中，乙的行為仍然是符合故意殺人罪客觀構成要件的不法行為，只是沒有殺人故意而不成立故意殺人罪，甲提供毒藥的行為在本案中起到了促進作用，故在不法層面，甲與乙依然成立共同犯罪；甲在共同犯罪中起輔助作用，是從犯。
另一方面，按照結果無價值論的觀點，故意不是違法要素而是責任要素；正犯概念並非限於故意犯罪，過失犯罪也有正犯。所以，上例中乙的行為是符合故意殺人罪構成要件且違法的正犯行為。按照限制從屬性說，幫助犯只是從屬於正犯的構成要件符合性與違法性的行為，而不從屬於正犯的責任，故甲的行為成立幫助犯。
存在爭議的問題在於：甲的行為是成立故意殺人罪的幫助犯（認定為故意殺人罪），還是成立過失致人死亡罪的幫助犯（認定為過失致人死亡罪）？
山口厚教授認為，甲的行為成立過失致人死亡罪，而非故意殺人罪的幫助犯。其基本理由是，教唆、幫助的責任是“二次責任”，只有在正犯的行為符合構成要件且違法時，才可能處罰教唆犯與幫助犯。這意味著教唆、幫助行為只能在正犯所成立犯罪的限度內成立共犯，或者說只能在正犯的犯罪類型的限度內成立共犯。所以，共犯的罪名可以輕於正犯的罪名，但不能超過或者重於正犯的罪名o例如，B明知倒在路上的C只是喪失了意識，但A誤以為C已經死亡，B唆使A拿走C身邊的提包。由於A僅成立侵占罪，故B不成立盜竊罪的教唆犯，而是僅成立侵占罪的教唆犯（當然，存在B是否構成盜竊罪的間接正犯的問題）。
本文持相反觀點。（1）按照限制從屬性說，幫助犯的成立只需要從屬於正犯的構成要件符合性與違法性。由於責任是個別的而不是連帶的，所以，幫助犯的成立並不從屬於正犯的責任；刑法所要禁止的是不法行為，雖然教唆、幫助的責任是“二次責任”，但只要認為故意是責任要素，就需要在成立不法層面的共同犯罪的前提下，分別判斷各自的責任，進而分別確定各自的罪名。（2）日本刑法第63條規定對從犯只能減輕處罰，而非免除處罰，而且對過失致人死亡罪僅處罰金，對過失傷害罪僅處罰金或者科料，所以，山口厚教授的觀點或許可以防止對從犯的處罰重於過失正犯的現象。但在中國內地，對於從犯應當從輕、減輕或者免除處罰，所以，只要法官公正量刑，一般不會出現對共犯人的量刑不均衡的現象。退一步說，如果把過失視為相對於故意的責任減輕事由，那麼，由於正犯的責任較輕，即使對其量刑輕於不法意義上的從犯，也難謂有任何不均衡。（3）山口厚教授所舉之例中，如果B明知A誤以為C已經死亡，則B的行為構成盜竊罪的間接正犯，而不是盜竊罪或侵占罪的教唆犯；如果B以為A知道C只是喪失了意識，則成立盜竊罪的教唆犯。這樣處理也並不存在漏洞與不協調之處。（4）承認幫助犯不從屬於正犯故意，主要是為了避免處罰漏洞，所以，在正犯僅有過失甚至沒有過失的情形下，也能肯定幫助犯的成立。倘若認為幫助犯的罪名只能輕於正犯的罪名，那麼，在上述甲向乙提供毒藥的案件中，如果乙沒有過失因而不構成犯罪，則甲的行為既不成立故意殺人罪的幫助犯，也不能成立過失致人死亡罪的幫助犯，這便不能防止處罰漏洞，不利於保護法益。所以，本文認為，在行為人故意實施幫助行為，但事實上造成了間接正犯事態的案件中，不管被幫助者是否具有過失，提供幫助的行為人都成立故意犯罪的幫助犯，而非成立過失犯罪的幫助犯或正犯。
（二）實施了部分構成要件行為的參與人能否成為從犯
從前面的討論可以看出，雖然沒有直接實施構成要件行為，但如果對犯罪的完成作出了重要貢獻或者起到了重要作用，就會認定為共同正犯。那麼，反過來的問題便是，如果行為人實施了部分構成要件行為，但沒有起重要作用，是否成立幫助犯或者從犯？
大體可以肯定的是，在中國內地，幫助犯與從犯不一定是等同含義。刑法第27條規定：“在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。”刑法理論一般認為，從犯包括兩類：一是在共同犯罪中起次要作用的參與人。“所謂在共同犯罪中起次要作用，指雖然參與實行了某一犯罪構成要件客觀要件的行為，但在共同犯罪活動所起的作用比主犯小，……這種情況就是次要的實行犯。”另一類是在共同犯罪中起輔助作用的參與人。“所謂輔助作用，是指為共同犯罪人實行犯罪創造方便條件，幫助實行犯罪，而不直接參加實行犯罪構成客觀要件的行為。”“'輔助’作用即指幫助犯。”但將在共同犯罪中起次要作用的參與人僅限於次要的實行犯，恐怕不合適。因為至少有許多教唆犯沒有起主要作用，應當按照從犯處罰。
有學者指出：“起次要作用的人包括：（1）起次要作用的共同正犯（包括參與實施犯罪，但沒有直接針對法益，結果與之無關的正犯，並不直接針對重要法益實施構成要件行為的正犯，以及部分承繼的共同正犯的後參與者。此外，參與實行，有中止行為但沒有阻止他人既遂的正犯等）；（2）部分脅從犯；（3）大多數共謀共同正犯；（4）絕大多數教唆犯。”這一主張就其中的（1）（3）情形而言，大抵是按形式的客觀說得出的結論；而就其中的（2）（4）情形來說，基本上是按實質的客觀說得出的結論。
本文的基本看法是，如果一種參與形式能評價為共同正犯或者共謀共同正犯，就不應納入從犯。換言之，基於實質客觀說，如果形式上實施了構成要件行為或者共謀行為，但在共同犯罪起次要作用，就原本不屬於共同正犯或共謀共同正犯。
德國、日本刑法、我國臺灣地區與澳門刑法，都沒有明文規定起次要作用的實行犯可能構成從犯。日本雖然有學者認為，實施了構成要件行為的人不可能是從犯，但也有學者認為，僅實施了構成要件部分行為的參與人可能是從犯。如佐伯仁志教授指出：“就僅分擔了部分實行行為的場合而言，行為人對犯罪整體承擔責任，是因為通過他人的行為與犯罪整體產生了因果性。因此，如果行為人在犯罪整體的過程中並沒有發揮重要作用，就不成立共同正犯，僅成立從犯，這是沒有問題的。只要實施了一部分實行行為就總是認定為共同正犯的做法，過於形式化。”
本文贊成佐伯仁志教授的觀點。雖然構成要件是違法類型，但在共同犯罪案件中，難以認為凡是實施了構成要件行為的人都是正犯或者共同正犯。如同沒有實施構成要件行為的參與人也可能起到了重要作用進而成立共同正犯一樣，實施了部分構成要件行為的參與人也可能沒有起到重要作用，因而只成立從犯。不過，實施了構成要件全部行為的參與人，不宜認定為從犯。
中國內地司法機關對從犯的認定範圍不完全一致，但一般不會將望風行為認定為正犯，就此而言，中國內地刑法對從犯的規定與司法實踐對從犯的認定，或許比澳門的從犯範圍要寬一些。
例如，按照趙國強教授的觀點，“甲、乙、丙三人共同對一倉庫實施盜竊，考慮到丙膽小且瘦弱，甲和乙就讓丙站在倉庫門口，一則看管甲與乙搬出來的東西，二則也負責望見，若有人來就以學狗叫為警示。在這種情況下，按照澳門刑法關於共同犯罪人的規定，丙雖然在整個共同盜竊過程中所起作用不大，或者說只起到了次要的作用，但因丙直接到達了盜竊現場，也就是直接參與了盜竊，故在該起共同盜竊案件中，丙非為共同盜竊的從犯，而是構成了共同盜竊的正犯，即屬親身型的共同正犯。”但在本文看來，如果丙沒有就犯罪的組織、策劃起重要作用，在中國內地的司法實踐中，對丙的行為一般只能認定起次要作用，因而構成從犯，本文也認為不能將丙認定為共同正犯。此外，行為人是否到達現場，恐怕也不是區分共同正犯和幫助犯的決定性因素。
五
結語
綜上所述，中國內地、德國、日本以及我國臺灣地區與澳門的刑法總則都規定了共同正犯、教唆犯與幫助犯，均從實質上區分共同正犯與幫助犯，而不是只根據參與人是否實施了構成要件行為決定其是共同正犯還是從犯；德國刑法對共犯采取的是觀念的從屬性說，與此同時對幫助犯與輕罪的教唆犯采取了現實的從屬性說，日本、我國臺灣地區與澳門刑法均對教唆犯、幫助犯采取了現實的從屬性原則；中國內地刑法的規定雖然存在爭議，但筆者認為中國內地刑法對教唆犯與幫助犯也采取了現實的從屬性原則。上述國家與地區關於共犯人分類的規定基本相同，之所以如此，是因為上述國家與地區的刑法都遵循罪刑法定、法益保護與罪刑相適應原則。
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