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陈兴良:德国著名刑法学者的作品不断地被引入,这是值得肯定的
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2023.10.10 江西

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处理问题、解决问题的能力以及对社会现象的概括都需要精密的思维·····但学法律的人又不能沉浸于这种精细的这种状态,要跳出这种状态,站在一个更高的社会学的角度、站在一个哲学的角度、经济学的角度去交叉的、融合的、复合的去思考法律问题。

源 | 社科大互联网法学

作者 | 林维,西南政法大学党委副书记、校长

1关于阅读

今天首先要和大家说的是,第一,我特别希望大家能够在大学期间早一点进入专业课学习;

第二,希望大家能经常参加读书会的活动,同学们可以选择自己想读的书的读书会,也可以和老师提要求想读哪本书。

大学期间应该大量地阅读,我希望大家扩大自己的阅读量。

大一阶段首先接触的是宪法和法理,你们可能是习惯于用电子数据库阅读论文,我建议你们选出一个助教,由他去找任课老师,让老师为你们挑出几篇适合你们阅读的、高质量的论文,再由助教将论文发给大家阅读。

由于时间关系,这些论文老师不一定会讲,但你们可以自己去阅读。

我建议你们每星期至少读三至五篇相关内容的专业论文。

我以前给硕士生上课的时候,要求他们每周读五篇论文并且做读书笔记,在上课的时候让他们复述所读论文的大概内容。

你们专业的阅读要从第一学期开始,尽量定期去图书馆看最新的期刊,纸质的核心期刊大概有16本。

看期刊要尽量去看最新的期刊,新的期刊能够了解到法学界最新的思想,了解法学界最近都在研究什么,这样才能跟上时代。
看纸质期刊至少要保证每个月浏览一次,至少去浏览一下它的目录,找到你正在学的专业,比如说宪法学和法理学,这些学科相关论文就可以阅读了。

现在这些文章你们还不一定能读懂,如果一篇文章你都能读懂的话意义也不是很大。

你要去看那些看不太懂的论文,当然完全不懂的论文去阅读也没有意义。

你们每天、每星期、每个月,都一定要有专门阅读的时间。

除了自己专业的专著,你们还一定要去读核心刊物中的文章,你就能知道法学家现在都在关心什么。
也可以熟悉现在这个行业里有哪些学者,知道这些学者在想什么,他们在思考什么问题。

需要知道他们思考的方式,他们是怎么思考问题的。

学习是要发现问题,要发现问题首先要大量的专业阅读,如果你的知识储备不够,即使提出了问题,这个问题也可能没有价值,学法律一定是在专业学习之后,再去发现问题。

发现问题后要解决问题,在解决的过程当中,要学会论证、学会谋篇布局、学会凝炼你的观点、论证你的观点,甚至到最后要将观点形成一个规则。

我建议一定要去看更多的西方法哲学的书,批判地去看。

从我个人角度出发,我推荐波斯纳的书,苏力教授翻译的;还有一套《外国法律文库》是大百科全书出版社的,作者都是英美法的西方法哲学顶尖的学者,比如德沃金的《法律帝国》。另外可以再读一下哈特的分析法哲学。当然也可以先去看有关西方法哲学的入门的书。

读这些书会有些困难,读书本身就是一种乐趣,有些书读完了,最后发现没记住其中的内容。没关系,阅读会潜移默化地对你产生影响。

法典可能变化,但是理念、学习和思考的方式不会变,这可能给你们带来特别大的启发,这就是潜意识。

除了阅读专业教材,还要阅读法典。

分析法典的过程中,一个法学家、一个学法律的人、做法律实务的人,对法典不熟悉,一定是致命的。
阅读法典,并不是要求你背下来多少法条,而是为了你可以熟悉法条,从而构建思考体系。

2关于写作

进行专业的写作,也是一个模仿的过程,但大量的、广泛的文献阅读是前提。

我不太提议大家去写一些不太容易把控的题目,尽量找小一些的、没有人写过的题材。

这类的题材同学们会有一个疑惑:没有资料。我认为这是最好的,你写这个题材的第一篇论文,以后别人一定会引用。


进行专业的写作,一定是要“小题大做”,从一个很小的问题着手,去探讨它背后的内涵,把它写得越来越精细。

我不太提倡在大家还没有具备一个特别好的知识基础之前,去做宏观的研究。

我有一个习惯,我的包里面一定会随身带一本刑法典(刑法一本通)。

我在中青院教学时,会要求学生必须带上教材与案例参考书,教学过程想到任何问题可以及时记录与翻阅。

3关于思考

学法律的人一定要学会冷静思考,学会区分不同范畴、不同权利义务关系。

1. 法律与道德

遇到一个问题首先要分析是道德问题还是法律问题。

如果是法律问题,还要再区分是具体哪个法律领域,还是复合的交叉的领域,有的既是刑法的问题又是民法的问题。

2. 实然与应然的问题

实际情况是怎么样、情况应该是怎么样、我们的目标是怎么样、我们的现实是怎么样。

一定要学会区分,因为这里面直接涉及到很多责任的分配,权利义务关系的设定等等。

3. 立法论与解释论

对于法条相关的问题,首先要弄清楚是立法论还是解释论的问题。

立法论意味着现在的法条覆盖不了一些问题,要改变这个法则,要进行立法修改。解释论意思是认为通过解释就能覆盖法条上存在的问题。

4. 实体与程序问题

遇见问题也要思考问题出在哪了,是实体问题还是程序问题。当然这两者之间也会出现某种互动,并且也会相互影响。

在学科上是实体法和程序法分得很清晰。但是到司法实践中,程序问题、证据问题、事实问题是需要自己理清的。

学科上的这样区分是有一定的弊端的,现在我们想进行一体化的培养,叫刑事一体化。

刑事一体化是不区分我们导师组中诉讼法、实体法的老师,甚至未来还要包括监狱学、包括犯罪学都在一起进行学习、研究。

思考这个问题的时候,你要既懂诉讼法也要懂实体法。

5. 其他范畴

我还可以列出很多对立的这个范畴,例如:主体和客体、主观说和客观说、事实与真相、证明的事实与待确认的事实等等。

在学习的过程中,需要通过这样的思考的方式,进行价值的判断,进行事实的发现,规范的整理。

直到你两年级、三年级或者大学本科毕业以后,你就和其他专业的学生思考的模式是完全不一样的,职业的特点或者专业的特色在你们身上就表现得非常明显。

4关于案例研究方法

第一步:等到我们进入专业的学习以后,阅读案例与案例的研究是非常重要的。

虽然说中国没有判例,我们是在另外一个意义上使用判例这个词,并不是说我们现在的判决对其他案件具有法律上的拘束力,我们要做的是判例解释的研究。

判例的研究不是说案例分析,判例的研究是从案例出发,发现案例中的问题。

并且我们要研究一些疑难案件,因为这些疑难案件是一些界分性的案件,我们称为试金石案件。

只有这种试金石案件,才能区分出不同理论之间的这个区别。

第二步:是解决方案,找到一个解决方案,要把它上升为规则,制定出一个规则来解决同样的问题。

因此我们要类型化的解决,或者叫批量的解决。不仅仅是把个案解决了,我们是要发现其中的规律性。

第三步:我们要找到一个规则,对这一类问题进行类型化的处理。

第四步:你要在规则当中发现例外。

我刚才讲的好几对这个关系,我想再增加一个关系,叫做一般与例外。

法学所讨论的都是规则问题,规则问题是一个一般性的问题,一般性问题一定会面临着层出不穷的例外的情形。

这个例外怎么处理?把它给抛到规则以外,还是解释在规则以内,还是另立一条新的规则?一定要有这样的一般和例外的这样意识。

在司法实践中,发现了一个问题,表面上看起来和这一类问题很相似,可是用现有的规则,解决不了,这就是规则中的例外。

那就需要对这个规则进行修改。我们要知道这个规则它所能够容纳的和不能容纳的地方,这是我们周而复始修正规则,从而使这个规则不断的精细。

我们立法一定是越来越细,法条一定是越来越厚,我们立法能力一定也在不断提高,我们所处理的问题也都是越来越深。

5关于学习外语

应该至少学好一门外语,能够作为研究语言。尤其是这个时代的你们,仅仅了解本国法律是远远不够的。

各国法律的共性价值可能要比国别之间的差异性观念要更多。

实际上,越了解别国的法律,越能够更好地理解、改善自己的法律体系和具体规范。

所以如果能够在大一开始就慢慢养成阅读外语专业文献的习惯,是一件特别好的事情。

尤其考虑到我们大量地缺乏国际法人才,这是和我们想要实现的强国大国地位完全不相匹配的。

只有我们更加深入地理解、纯熟地运用国际法规则,我们才能够真正融入全球化的社会。

越是改革开放,越需要大量懂国际法的人才,而外语是基础。
因此也希望大家都能够积极参加国际模拟法庭比赛,积极参与政法学院的国际化项目,积极申请到国际组织机构中去实习。

6寄语

总的一句话,学习的方法就是阅读、写作、思考。

我特别希望同学们能够提早进入状态。一年级已经过去半学期了,很快就会进入到二年级。

二年级是最重要的一个学期,意味着是你学习的转折点,是一个大学本科学习的转折点。

三年级是你的专业的转折点,因为你要进行考研或就业的选择等等,等到四年级毕业那一年或者毕业的那一刹那,就代表了你的职业的转折点。

当然还不敢说是人生的转折点,也许你人生的转折点就最初的是来源于学习的转折点、专业的转折点以及职业的转折点。

一年级的你们一定要通过大量的阅读,主动地去培养自己对法律的热爱和兴趣。

法律特别有意思。比如说要找到了规则中的例外,我们都说文学需要想象,实际上法学更需要想象。

我有时候讲一个法条、一个案例,要举10个、20个例子,这些例子又可以区分成不同的类型,可以不停地细分。

你的视野有多开阔,你的思维有多精密,你对这个行为的分类就有多么仔细。

你处理问题、解决问题的能力以及对社会现象的概括都需要精密的思维,所以法律是特别需要想象力的。

但学法律的人又不能沉浸于这种精细的状态,要跳出这种状态,站在一个更高的社会学的角度、站在一个哲学的角度、经济学的角度去交叉地、融合地、复合地思考法律问题,这是我们要做的。

你们要能够潜伏到地下,才能够上到空中。

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