王迎龙：论刑事政策对刑事诉讼法的影响及制约

（司法兰亭会八周年。感谢北京书法家协会理事、北京丰台区书法家协会主席团成员兼副秘书长、民盟中央教育委员会委员韩国强题字）

【编者按】

本文为王迎龙老师发表于《法学家》2021年第6期的社科法学与规范法学相融合的佳作。王老师时为北京工商大学法学院副教授，现为中国政法大学法学院副教授。

原题为“论刑事诉讼规范的刑事政策化”。为便于公众号读者阅读，我擅改为现题：“论刑事政策对刑事诉讼法的影响及制约”。当然，现题依然能呼应本篇佳作最后的点睛之笔——“让刑事诉讼法成为刑事政策不可逾越的屏障”。

阅读本文到六分之一处时，我便感觉遇到了知音。读完全文，更深感这样的从刑事政策学、刑事诉讼法学、法理学、合宪性审查等多层次论述当前刑事诉讼新架构和新内容尤其是认罪认罚从宽规范及实施的好文，真应该多扩散。

我也在文末配图后添加了几篇自己关于刑事政策对刑事诉讼立法和司法、公检法内部管理对刑事诉讼法实施影响的小文。我这纯属“沾光”行为，不可与本文同日而语。

最后，王老师从刑事诉讼规范的刑事政策化角度的整体观察和层层剖析，更显法学功底，更有利于规制刑事政策的不当冲动和冲击，更值得称道。

——朱桐辉

目录

导言：刑事诉讼程序多元化发展的理论追问

一、刑事诉讼规范的刑事政策化发展

二、刑事政策与刑事诉讼规范体系

三、刑事政策化的限度及制约

结　语

导言：刑事诉讼程序多元化发展的理论追问

　　当前，刑事诉讼领域正在发生深刻变革。与1979年《刑事诉讼法》相比，现行《刑事诉讼法》历经三次修正，程序多元化特征愈发明显。质言之，现代刑事诉讼程序对传统诉讼程序进行了不同程度的改良，呈现出与单一的传统诉讼程序不同的多元化特点，甚至在一定程度上发生背离。具体表现为：在起诉程序中，取消免于起诉制度，完善检察机关不起诉制度，形成法定不起诉、酌定不起诉、证据不足不起诉、未成年人附条件不起诉以及基于国家重大利益特殊不起诉的不起诉体系；在审判程序中，由最早适用单一的普通程序，形成目前“普通—简易—速裁”三级递简程序格局。在“一般”诉讼程序外，还设立了未成年人、当事人和解、缺席审判、违法所得没收、不负刑事责任精神病人的强制医疗五个“特别”程序。可以认为，以多元化诉讼程序的发展为标志，我国刑事诉讼正经历重大转型。认罪认罚从宽、速裁程序、缺席审判、刑事和解等多元程序机制的建立，正不断丰富、变革我们早先以普通程序为标准设定的所谓“正当程序”的边界。

　　面对这一趋势，我们有必要在理论层面作出追问：刑事诉讼程序多元化为何发生？本文旨在探寻刑事诉讼程序多元化发展的实质动因，对诉讼程序多元化之为何发生、如何发生进行描述、解释，并在理论上进行总结。可以说，本文主要内容是分析性的而不是评价性的，是描述性的而不是批判性的。

　　如何使法律规范不断适应社会的发展变化，以满足社会生活的现实需求？实体法与程序法呈现出两种不同的回应路径。前者一般通过对法律规定进行解释，进而形成较为系统的教义体系，而后者则往往借助于司法体制改革，通过程序试点检验、设立新的诉讼程序。换言之，随着社会的急剧转型，刑事诉讼需要处理的问题日益复杂，而法律规范无法及时回应实践需求，司法机关只能通过改革试点探索相关问题的解决之道。以解释为基础的教义学路径与以改革为方法的体制改革方案，虽然在理论与技术层面存在区别，但是均在一定程度上回应了社会需求。问题在于，社会现实需求无法直接作用于法律规范，需要一种表达与反馈机制。刑法学者注意到了公共政策在社会需求与法律规范之间的桥梁作用，将公共政策作为影响刑法规范及其解释的内在结构参数，使得刑法规范同社会现实相联系，在保障刑法教义体系稳定性的同时，对社会现实保持一定的开放性与灵活性。在刑事诉讼领域，亦呈现出社会需求、刑事政策、司法改革试点、法律修订四个要素之间的内循环模式。（见图1）在这一过程中，由于社会需求无法直接作用于法律系统，刑事政策作为现实需求的具体表达，对刑事诉讼规范体系的发展起到重要影响。然而，我国刑事诉讼法学研究大多停留于该循环的（3）、（4）阶段，即注重对于司法体制改革与刑事诉讼法修订的研究，而对于（1）、（2）阶段社会需求如何作用、反馈于刑事诉讼规范体系之内，则缺乏系统的关注。

图1

　　本文试图客观描述刑事诉讼法规范体系的发展趋势，揭示其与外部社会发展之间的沟通渠道，总结诉讼程序多元化发展的根本原因。具体而言，本文试图论证，尽管特殊侦查行为、刑事和解、速裁程序、缺席审判、特殊不起诉等现象看起来是对传统程序的偏离，这种偏离未必说明这些制度本身不妥当，而只是揭示一个事实：刑事诉讼的实际运作已经发生重大变化，理论的叙述方式却没有作出相应调整。这些现象的产生与刑事政策紧密相关。刑事政策代表国家层面的政治诉求，这种诉求基于实际的犯罪状况与控制、预防犯罪的现实社会需要而产生，具有灵活性与变动性。刑事政策的特性，使得刑事诉讼法规范体系在保持一定逻辑自洽与体系封闭的前提下，能够与社会进行良性互动，从而具备一种自我更新或者说与时俱进的能力。就此意义而言，本文具有社科法学的属性。

　　目前，刑事诉讼法学领域对刑事政策相关研究较少，既有研究存在以下不足：一是局限在内部研究范式。刑事诉讼规范体系被视为一个封闭的体系，没有认识到刑事政策作为公共政策，已成为影响刑事诉讼规范体系与理论发展的内在结构性参数。因此，对刑事政策与刑事诉讼规范与实践关系的研究流于表面，彼此间深层次的关联并未揭示；二是对刑事政策仍然停留在狭义的实体认识。刑事政策之于刑事诉讼法，纵然有如“严打”“宽严相济”等具有实体性内容的影响，毋宁是一种引导刑事诉讼规范体系与理论研究的方法论工具。质言之，以刑事政策为中介，将社会外部因素导入刑事诉讼规范体系，体现着一种目的理性，使刑事诉讼法具备了回应型法的特征与功能；三是缺乏对刑事政策的理性认识。

　　在刑法领域，由于学科壁垒的存在，刑事政策相关研究缺失程序面向。在实体面向，刑事政策产生于刑罚领域，是有关犯罪控制的社会目的在刑罚领域中的体现。但社会与政治关心的不仅只有犯罪与刑罚。随着社会发展与权利意识的觉醒，人们愈加认识到程序的重要性。在运用刑罚实现犯罪控制的过程中，程序必须是正当且合理的，公正、人权、效率等诸多价值需要综合权衡。外部社会因素的变化，也必然通过刑事政策这一媒介作用于程序法本身，使得刑事政策具备了程序面向。例如，我国推行的“以审判为中心”的诉讼制度改革，有学者认为是在“当代中国刑事司法改革实践的语境中，由改革决策层、执行部门提出的统括性术语”，是旨在应对社会中“刑事错案频发、司法公信力不足等现实问题”的一项刑事政策。可以说，“以审判为中心”为代表的程序性刑事政策，是当前刑事司法体制对社会需要所做的现实回应。在此意义上，刑事政策具有实体法与程序法的双重面向。

　　本文以刑事政策为视角探讨刑事诉讼理论发展，描述刑事政策影响刑事诉讼规范体系演进的不同阶段，揭示诉讼程序多元化与刑事政策化之间表象与实质的关系；分析刑事政策与刑事诉讼规范体系的关系，前者影响后者的具体方式；最后，探讨刑事诉讼规范刑事政策化的必要限度及制约机制。

一、刑事诉讼规范的刑事政策化发展

　　（一）刑事政策与刑事政策化：从“鸿沟”到“贯通”

　　现代刑事政策是以遏制和预防犯罪为目的，以包括犯罪人处遇在内的犯罪对策为核心内容，是国家或社会据以组织对犯罪现象的反应的方法或措施的总和。在此意义上，本文将刑事政策限定于刑事司法领域，而非扩展至与犯罪防控有关的所有社会公共政策。因为，刑事司法领域中的刑事政策能够更为集中反映其与刑事诉讼法之间的关系。

　　刑事政策的诞生，是政治与法律在形式上逐渐分离的结果。在欧洲中世纪，法律仍然停留在自然法意义上，实证化进程并未启动，并不存在现代意义上的实证法。而自然法意义上的法律与主权者的权力根源自始就纠缠在一起，政治即是法律。费尔巴哈通过创建“心理强制说”“权利侵害说”等理论，使刑法完全建立在世俗立法者的权力之上，极大强化了实证法的权威，从而实现了政治与实证法在形式上的二元分立。然而，法律与政治在形式上分离，并不意味着法律不受政治的影响。如何使法律保持独立自主的同时又接受政治的影响？费尔巴哈便创设了既独立于法律与政治，同时又链接二者的中介——刑事政策，以便“更有策略性地使政治力量深入法律，同时使法律力量脱离政治”。如此一来，政治与法律之间便产生一个缓冲区，政治力量的作用止步于刑事政策，而不能直接影响刑法规范及其实践。

　　在刑事政策产生后的很长一段时间，其与刑法体系是绝对分离的。德国学者李斯特将刑事政策与刑法教义学进行严格界分，认为对社会失范行为的刑法处理必须严格依据刑法的明文规定，避免刑事政策的影响，并提出了“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”这一重要命题。罗克辛教授将其观点形象地概括为“李斯特鸿沟”（Lisztsche Trennung）。然而，刑事政策所蕴含的价值判断具有灵活性与目的性，教义体系则具有封闭性与教条性，因此李斯特所描述的刑事政策与规范体系之间的“鸿沟”，难免会在司法适用中产生矛盾，导致依据教义学与刑事政策各自得出的结论相互背离。对此，罗克辛教授认为，“只有允许刑事政策的价值选择进入刑法体系中去，才是正确之道，因为只有这样，该价值选择的法律基础、明确性和可预见性、与体系之间的和谐、对细节的影响，才不会倒退至肇始于李斯特的形式——实证主义体系的结论那里。法律上的限制和合乎刑事政策的目的，这二者之间不应当互相冲突，而应该结合在一起”。通过将刑事政策与犯罪构成理论相结合，罗克辛构建了一种目的理性的犯罪论体系，即将目的理性等同于刑事政策的目标指引，犯罪论体系的构建必须考虑刑事政策目标的设定，这意味着刑法体系的刑事政策化。在这一趋势下，刑事政策不再仅是影响刑法教义的外在因素，而是作为规范体系构建的内部参数发挥作用。据此，教义学法理论的构建被认为应以刑事政策为指导，随着刑事政策目标设定的不同而作出相应调整。陈兴良教授将这一理论观点概括为“罗克辛贯通”。

　　从以上刑事政策发展历史的大致勾勒，我们可以归纳刑事政策与法律体系从绝对分离到融合贯通的一般发展趋势。首先，刑事政策的产生源于政治与法律在形式上的分立。在法律实证化不足、权威性不彰的时代，法律是附随于政治的，两者并非绝然分开。只有当实证法获得独立的权威性后，政治力量无法直接对其进行干涉，需透过刑事政策这一媒介，才能将其主张灌输到法律体系之中；其次，刑事政策作为外部因素影响法律体系存在一定的局限。刑事政策的灵活性与目的性易与教义体系的封闭性与逻辑性产生背离。而且，刑事政策实质上遵循政治逻辑，倾向于保障社会公共利益，在进行个案考量时易突破法律规范的体系性，侵害公民的个体利益；最后，刑事政策化，即刑事政策“贯通”于法律体系是一种发展趋势。刑事政策化通过将刑事政策的目的理性引入法律体系的内部，使刑事政策成为影响法律体系构建的内部结构参数，调和了刑事政策与教义体系之间的矛盾冲突。刑事政策作用的发挥不再局限于法律的适用阶段，而提前至规范体系的构建阶段。

　　（二）刑事政策视阙下刑事诉讼规范的演进

　　新中国刑事诉讼的发展历程，至今已有七十余年。然而，以刑事政策的视角观察这七十余年的刑事诉讼规范的发展，浓缩了实体法领域刑事政策发展的百年历史进程。从我国刑事诉讼规范体系的演进来看，在以刑事政策为集中表达的政治力量影响下，大体经历了从政治主导到政策与法律分立，并进一步内化于法律规范的三个发展阶段。其中，刑事诉讼规范的刑事政策化，即刑事政策与刑事诉讼规范体系实现从“鸿沟”跨越至“贯通”，将是我国法治成熟阶段处理两者关系的良性互动模式。

　　1.刑事政治主导阶段

　　在1979年刑事诉讼法出台之前，刑事诉讼的法律依据仅有《人民法院组织法》（1954）、《人民检察院组织法》（1954）及《逮捕拘留条例》（1954）这“两法一条例”，刑事诉讼仅存原则而无具体规范。在此阶段，政治与法律不分，独立的刑事诉讼法制并没有建立起来，刑事诉讼受制于政治，遵循政治逻辑展开。而彼时，刑事诉讼法学研究同样具有浓厚的政治基调。诸多现代公认的刑事诉讼原则与理论因意识形态问题受到批判。正如陈兴良教授所概括的：政治话语取代了学术话语、政治批判取代了规范判断、政治逻辑取代了法律逻辑。这一时期，无论法律体制还是学术研究，都具有明显的政治色彩，法律实证化不足，未能与政治系统相分离。

　　需要指出，刑事政治与刑事政策虽然相关，但并不相同。一方面，刑事政治具有较为宏大的叙事结构。按照最通常的理解，刑事就是与犯罪有关的事务，而政治就是公共事务的管理，犯罪这一公共事务的管理或者治理就是刑事政治。刑事政策则是政治目的在刑事司法中的具体体现。但这并不意味着刑事政策附属于刑事政治，“现代刑事政策逐渐脱离现实的刑事政治狭隘的政治利益的羁绊，而获得了自身独立的存在，具有了超然于现实政治需求的合目的性与合理性的追求”。另一方面，前文已述，刑事政策是政治与法律在形式上分离的产物。而在新中国成立初期，刑事诉讼领域处于“无法司法”的状态，政治与法律在形式上混同，现代意义上的刑事政策并无产生的空间。

　　2.刑事政策与法律规范分立阶段

　　至二十世纪八九十年代，刑事诉讼仍然受到政治力量的影响，但明显具有了与上一阶段不同的时代特征：

　　首先，具有独立品性的刑事诉讼规范体系逐步形成，政治与法律在形式上逐步分离。1979年《刑事诉讼法》的正式颁布，标志着我国开始构建独立的刑事诉讼规范体系，意味着刑事政治取代刑事诉讼规范的历史宣告结束。在学术研究上，彼时刑事诉讼法学乃至整个法学研究的重心在于对极左错误的批判，实现法律领域的去政治化。刑事诉讼法学研究领域的去政治化主要表现为两条路径：一是本体化研究。刑事诉讼法学研究在这一时期逐渐获得独立自主性，关注刑事诉讼本体的规范性研究，尤其是对刑事诉讼基本原则、辩护、证据等制度以及刑事诉讼主体、文化、价值、目的等理论的研究；二是比较法研究。刑事诉讼法学逐步走出原苏联刑事诉讼法学的理论支撑，开始关注大陆法系和英美法系国家刑事诉讼法的发展，并将其立法经验和诉讼理论纳入我国刑事诉讼法学的理论视野。并且，随着1996年刑事诉讼法的修订完善以及两高司法解释的相继出台，独立的刑事诉讼规范体系已经建立起来，法律独立性与权威性进一步加强，政治无法取代法律直接干涉刑事诉讼。

　　其次，刑事政治与法律规范的分离，并不意味着前者对后者无实质影响。最直接的表现是党中央在1979年9月9日颁布的《中共中央关于坚决保证刑法、刑事诉讼法切实实施的指示》（中发［1979］64号），一方面要求各级司法机关严格按照这两部法律办事，对于树立法律的权威性具有里程碑式的意义，另一方面，其本身的政策性质，恰恰显示了政治力量对法律适用的重大影响。这意味着，刑事政治只是不直接作用于刑事诉讼，而是通过刑事政策这一媒介发挥影响。这一时期提出的“对青少年犯罪的教育、感化和挽救”（1979年）、“严打”（1983年）、“对少数民族犯罪分子实行两少一宽”（1984年）等刑事政策，是政治目的在刑事诉讼领域的具体反映，对刑事诉讼的具体实践有着重要影响。

　　最后，刑事政策作用于刑事诉讼规范体系之外，仍以政治逻辑施加影响。这一阶段，以“严打”为典型代表的刑事政策，虽然在一定程度上回应了政治需要，但对刑事诉讼规范体系造成重大冲击。例如，1983年开始的第一次“严打”提出要对犯罪分子“从重从快，一网打尽”。全国人大常委会出台《关于迅速审判严重危害社会治安的犯罪分子的程序的决定》，规定对杀人、强奸、抢劫、爆炸和其他严重危害公共安全应当判处死刑的犯罪分子，可以不受《刑事诉讼法》第111条之送达时间限制的约束，并将上诉期和抗诉期由10日改为3日，导致刑事诉讼法的权利保障机制失效。可以认为，虽然法律规范与刑事政策的分立相较于政治主导是一种进步，但这一阶段刑事政策对刑事诉讼影响仍较为简单粗暴，表现为选择性适用甚至突破刑事诉讼法规定。刑事政策仍然徘徊在刑事诉讼规范体系的外部，以政治逻辑发挥作用，尚未转化为刑事诉讼的法律逻辑，甚至存在冲突。

　　3.刑事诉讼规范的刑事政策化发展阶段

　　进入21世纪，市场经济的高速发展促进了中国社会的当代转型，催生了新的犯罪形势、人权保障要求以及社会治理需要，法律也因此面临如何回应的现实问题。相对独立的刑事诉讼规范体系虽然已经建构，但是是以本体论为导向、以形式逻辑为基础的。这一方面有助于获取法律地位的自主性与权威性，另一方面也在一定程度上切断了与社会现实的沟通，形成一个较为封闭的体系。外在社会情势的变化，无法为体系所知悉，更无法促成体系对之作出积极的回应。彼时刑事政策与刑事诉讼规范体系的关系，类似于上文提到的“李斯特鸿沟”，处于绝对隔离的状态。

　　这一状态在2012年《刑事诉讼法》修订时得以改观。此次修订凸显了刑事政策对于规范体系的重大影响，部分刑事政策经由立法上升为法律。例如，增设非法证据排除规则、社区矫正的刑罚执行方式、未成年人诉讼程序等特殊程序，即体现了刑事政策的法律程序化。2018年《刑事诉讼法》修订中这一趋势更加明显。此次修订中新增的监察体制改革相关内容与缺席审判制度，是国家反腐败刑事政策的具体反映，反腐败的社会需求与政治目的经由立法修订上升为法律。而认罪认罚从宽制度的构建，则是我国“宽严相济刑事政策”的具体体现。可以认为，在此阶段刑事诉讼规范已经具有了刑事政策化的发展趋势，刑事政策不再仅作为刑事诉讼规范的外部因素对其产生影响，而是作为一种目的性指引，在刑事诉讼规范的体系构建与司法适用中发挥作用。

　　从新中国成立初期刑事政治的直接干预，到刑事诉讼法制构建时期刑事政策的外部影响，发展至刑事政策化阶段的内在结构性因素，政治力量始终发挥作用，只是方法与形式存在差异。在法治臻于完备的时期，刑事政治对于法律体系的影响，只能以法律的逻辑予以施加。这意味着，政治力量不能够再以纯粹的政治逻辑，直接突破法律规范体系，而只能通过刑事政策作为结构性参数影响法律规范的构建与适用。基于社会情势，在某一时期开展具有功利色彩的专项整治，如“扫黑除恶”专项斗争，并非是一种常态化的策略，存在如“严打”政策中超越实证法的危险，若要实现对社会情境的制度化回应，终归要通过刑事政策的目的渠道，反馈到刑事诉讼规范体系的内部。

　　（三）诉讼程序多元发展与刑事政策化

　　在刑事诉讼规范处于本体构建的早期阶段，为了获取独立自主性，尽量降低法外因素的干扰，刑事诉讼首要任务是构建一个完善的逻辑自洽的规范体系。质言之，刑事诉讼规范体系寻求的首先是一种形式理性，即“法律形式上的规范化、体系化与法律规范的权威性”。但是形式理性具有较为僵化、难以及时反映社会需求的固有缺陷。因此，有学者指出，形式理性是“法治的必要条件，而非充分条件。”我国当前刑事诉讼程序的多元化发展，正是克服形式理性的弊端，努力回应社会现实需求的表现。诸多新设诉讼程序不再拘泥于传统程序理念，为刑事诉讼注入了更多的价值理念。但是，法律现实主义只是描述了这些现象的表面，即所谓的“非形式主义特点”。刑事诉讼领域程序多元化的发展，究其根源，在于刑事司法对社会需求的制度回应。换言之，社会环境的结构变迁导致刑事司法体制的变革，法律现实主义只是揭示了法律领域这种变化的具象，而无法对变化的根源及发展的趋势做出解答。

　　刑事诉讼规范的刑事政策化，则对刑事诉讼程序多元化发展进行了理论概括与总结。一方面，通过刑事政策这一媒介与视角，能够对刑事诉讼规范体系的历史变迁进行解读。未成年人诉讼程序、当事人和解公诉案件诉讼程序、缺席审判程序、速裁程序、认罪认罚从宽等程序机制在立法中的设立，与刑事政策存在千丝万缕的关联；另一方面，从方法论意义而言，刑事政策化代表的合目的理性，阐释了刑事诉讼从本体规范主义向目的功能主义的发展，价值判断将在程序法中发挥愈加重要的作用。这种功能主义，意味着在对刑事诉讼规范体系进行理论构建或具体适用时，应考虑刑事诉讼在社会系统中所承担的功能，以最适宜实现相应效果的角度去进行理论建构与法律适用。可以认为，刑事诉讼程序的多元化发展，是刑事诉讼回应现代社会需求的具体表现，实质上是一种刑事政策化趋势。即经由系统反映社会需求的刑事政策，反馈于刑事诉讼规范体系本身，引导法律体系的构建与适用，在社会需求的变动性与法律体系的稳定性之间实现平衡。

　　当然，刑事诉讼规范的刑事政策化进路，并不意味对社会因素的考量可以突破刑事诉讼法的基本底线，更不意味着刑事政策主导刑事规范体系的发展与适用。刑事政策化只是通过强调目的与价值指引，引导刑事诉讼规范体系对社会情势进行回应。况且，我国刑事诉讼目前仍面临形式理性不足的问题，就其规范体系的发展而言，可能同时面临两个问题：一是因形式理性欠缺而需强化规范的体系融贯性，二是因回应性不足而难以有效对社会环境变迁作出回应。因此，刑事诉讼法的教义学化与刑事政策化或许是其规范体系演进的两条主要路径。尽管逻辑自洽式的教义演绎与以价值判断为核心的刑事政策化在理念与技术上存在一定冲突，但并不妨碍现阶段我们沿着不同路径对刑事诉讼规范体系进行系统完善。

二、刑事政策与刑事诉讼规范体系

　　刑事政策究竟以何种形式被转化到刑事诉讼规范框架内，是一个值得深入探讨的问题。下文拟从刑事政策影响刑事诉讼的立法及司法两个层面展开分析。总体而言，刑事政策化之路径有二：一是刑事政策经由立法直接转化为刑事诉讼规范，二是通过目的性指引，间接引导司法实践与法律解释。

　　（一）刑事政策的立法化

　　刑事诉讼规范对社会现实需求进行回应，最直接有效的方式是将刑事政策立法化。“刑事政策的立法化是一个将实质合理性转化为形式合理性的过程。在立法的过程中，立法者需要通过有效的立法活动，将实质的价值需求以法条的形式体现出来。”《刑事诉讼法》在历次修订中，均有将刑事政策内容予以吸纳，现择其要者论述如下。

　　1.“认罪认罚从宽制度”是“宽严相济刑事政策”的具体体现。在2018年《刑事诉讼法》修订之前，我国刑事诉讼程序设置较为单一，在普通审判程序之外仅设有简易程序。虽然经过2012年的修订，但其适用范围跨度极大，程序设计也相对单一，不同类型案件的简化程度之间没有明显区别、层次化不够，仍是一种过于粗糙的处理方式。在实践中简易程序的适用率也不是很高。与此同时，社会环境却在发生深刻变化。一方面，为应对社会风险的升级，《刑法修正案》（八）（九）将醉驾等一系列行政违法行为入刑，使得犯罪圈大为扩张，犯罪结构发生显著变化。另一方面，司法系统面临案多人少的现实压力。2015年全国法院系统刑事案件一审收案1126748件，相对于1995年增长了127.29%，而近20年法官人数增幅仅18.0%，远远跟不上收案数的增幅。认罪认罚从宽制度顺应犯罪轻刑化的发展趋势，不仅能够有效提高诉讼效率，节约司法资源，而且在程序法层面体现了“轻轻重重”的政策要义。2018年修法将认罪认罚从宽制度分别融入刑事诉讼法之基本原则、强制措施、侦查、审查起诉、审判各章节，实现了宽严相济刑事政策的具体化。

　　2.反腐败刑事政策对于刑事诉讼规范体系的影响。随着十九大提出的国家监察体制改革趋向纵深，刑事诉讼法为适应反腐败需求修订了以下内容：首先，为了应对腐败犯罪呈现智能化、组织化和隐蔽化的发展趋势，强化贪腐犯罪的侦查能力，对于重大职务犯罪案件可以适用技术侦查措施。但2018年《刑事诉讼法》修订时，为衔接监察体制改革，将该部分内容删除，由《国家监察法》予以规定；其次，构建违法所得没收程序。为了应对实践中贪腐官员潜逃、畏罪自杀后，无法定罪而致使国有资产大量流失的问题，2012年《刑事诉讼法》修订增设了违法所得没收程序，在未定罪之前对贪腐犯罪赃款进行强制追缴；再次，构建缺席审判制度；最后，配合与衔接监察体制改革。2018年《刑事诉讼法》修订取消了检察机关的职务犯罪侦查职权（仅保留了少数国家司法人员犯罪的侦查权），并在管辖、辩护、证据等部分进行相应的修订。反腐败刑事政策属于政治系统，无法直接作为追究贪腐官员责任的根据。经转化为刑事诉讼规范后，遵循法律逻辑发挥作用，既能使刑事诉讼程序具备一定的灵活性与目的性，又能够确保反腐败工作的正当性与合法性。

　　3.以审判为中心诉讼制度改革的政策导向。“以审判为中心”刑事政策的提出对刑事诉讼程序与理念产生了重大影响，但在2018年《刑事诉讼法》修订中并没有确立体现该政策的内容。如学者所言，“以审判为中心”改革的推进路径，主要是温和、渐进地对现有制度、规则的落实、调整和机制探索，而不预设对刑事诉讼法的再修改以及对现有刑事诉讼程序的大调整。这体现了刑事政策对刑事诉讼法规范体系影响的渐进性。

　　刑事诉讼领域内刑事政策的立法化并不仅限于以上三项政策内容，但限于篇幅，不再一一列举。举出以上刑事政策立法化的例证，表明我国刑事诉讼规范体系正不断经由刑事政策回应社会需求，由较为单一的诉讼程序向多元化发展。这种多元化发展，是在刑事政策需求的刺激与驱动之下，现代立法者回应社会现实需要所做的努力。不容忽视的事实是，刑事诉讼规范正在发生深刻的变革。这些变革，正在不断扩展、突破甚至在一定程度上颠覆我们早先对于“正当程序”所设定的边界。

　　在形式上，刑事政策立法化往往以“原则—例外”的模式呈现。因刑事政策一般涉及公共福祉或集体利益，贯彻一种问题解决型思维，因此具有实用主义超越原则的倾向。是故，在原则的统摄下，刑事政策往往意味着例外特殊情况的需求。反映在法律规范中，刑事政策内容一般体现在例外规定中。例如，对于犯罪行为应当适用《刑事诉讼法》进行追诉，而贪污腐败犯罪作为例外适用《监察法》，可以采取调查措施、留置措施等；法庭审理包含法庭调查、法庭审理等实质环节，而适用速裁程序的案件可以省略这些环节；被告人应当亲自到场参与法庭审理，实质性地影响审理结果，但在贪污等犯罪案件中可以缺席审判。但是，当社会需求无法为例外规定所满足时，刑事政策可以直接上升为刑事诉讼的原则。基于原则的重要性，此种情况应当受到严格的条件限制：一方面新原则不得同其他刑事诉讼基本原则相抵触，须保持逻辑的融贯一致，另一方面，必须具有超越例外的普遍公共利益需求，才具有使刑事政策上升为原则的正当性。认罪认罚从宽之所以从最初一项政策内容跃升为刑事诉讼的基本原则，正是由于犯罪结构发生深刻变化，犯罪轻刑化发展趋势明显，且司法系统普遍面临案多人少的办案压力，产生了使其上升为基本原则的公共利益需求。

　　（二）刑事政策与刑事诉讼规范解释

　　法律解释在法律适用过程中占有重要地位，而价值判断是法律解释中的核心问题。“不管是在实践（='法适用’）的领域，还是在理论（='教义学’）的范围，法学涉及的主要是'价值导向’的思考方式”。另外，刑事诉讼法的程序法属性，使其与刑法相比更具有刚性与稳定性，理论上更加注重对形式理性的追求，刑诉法学者也普遍表现出对于形式理性的偏爱，研究具有明显的立法论导向。可以说，基于程序法的法律属性及对形式理性的偏好，刑事诉讼法解释学研究具有明显的立法论思维特点。但这并不代表刑事诉讼规范体系中不存在开展教义学研究的空间。刑事诉讼规范体系中存在诸多裁判规范，用于调控裁判诉讼行为。例如，对逮捕的羁押必要性审查、对非法证据的排除、量刑建议是否明显不当等。而且，刑事诉讼规范体系中还存在一些空白或者语义矛盾、模糊之处，均需要进行一定的法律解释。这就为刑事诉讼法教义学的进一步发展提供了可能，同时也为刑事政策对刑事诉讼规范解释产生影响提供了可能。

　　法律解释应当遵循一定的方法，否则可能导致解释的杂乱与恣意。基于对形式理性的偏好，刑诉法学者较为注重法律文本的文义解释。即在解释过程中，首先应当从文本出发探求法律条文的含义，在文义解释出现复数结论的时候，再进一步探求刑事诉讼法的立法目的与立法意旨。有学者将刑事诉讼法解释方法的适用顺序依次排序为文义解释、体系解释、历史解释与例外情形下的目的解释。笔者认同基于文义确定性制约解释任意性的基本思路，但是文义充其量是立法者构筑的最外围防线。因为语言具有开放性，它无法实现自我限定，而必须由社会实践予以界定。苏力的研究表明，司法中的解释根本不是一个解释问题，而是一个判断问题；司法的根本目的不在于搞清楚文字的含义是什么，而在于判断什么样的决定是比较好的，是社会可以接受的。然而，法律解释中的价值判断具有多样性，有多少种目的就有多少种解释。因此便会面临一个解释学上的恶循环，“只有在可以确定目的的情况下，我们才可能有把握地说哪个语词更精确，而我们现在的问题恰恰是难以确定其目的。这是一个解释学上所谓的恶循环。”

　　法律解释是司法人员在法律适用过程中的法律续造，难以避免地受到解释者个人好恶与价值取向的影响。为了避免掺杂个人价值判断的法律解释走向极端，偏离公平正义与社会的可接受程度，就需要一种合目的理性的引导。刑事政策作为官方意志的系统表达，与时下的社会需求与政治需要存在密切的关联，一般而言代表着主流的价值取向。刑事诉讼规范若要符合社会发展的需要，便不得不在法律适用与解释中考量刑事政策的因素或要求，刑事政策可以通过价值判断与利益衡量对刑事诉讼规范的适用与解释产生影响。以下以两则认罪认罚案例为例进行说明。

　　案例1：2019年4月，蔡某酒后驾车与另外一辆车发生碰撞。经鉴定，蔡某血液中乙醇含量为294mg/100ml。蔡某到案后自愿认罪认罚，在值班律师见证下签署具结书，同意仙居县检察院提出的“拘役二个月零十五日，并处罚金6000元”的量刑建议。案件提起公诉后，仙居县法院作出一审判决，认定蔡某构成危险驾驶罪，但没有采纳检察机关的量刑建议，判处其拘役三个月零十日，并处罚金8000元。仙居县检察院认为，一审法院无故未采纳量刑建议，违反了刑事诉讼法的规定，提出抗诉。台州市中级法院经审理后认为，检察机关对被告人蔡某适用认罪认罚从宽制度时，不存在刑事诉讼法规定的例外情形，且根据该案情节及认罪认罚情况，检察机关量刑建议不属于明显不当，一审法院应当采纳检察机关的量刑建议。据此，台州市中级法院依法予以纠正，对该案改判。

　　案例2：2019年6月，余某酒后驾车撞到被害人宋某致其死亡，后驾车逃逸。次日，余某到公安机关自动投案，如实供述了自己的罪行。余某自愿认罪认罚，并在辩护人的见证下签署具结书，同意门头沟区检察院提出的“有期徒刑三年、缓刑四年”的量刑建议。案件提起公诉后，门头沟区法院作出一审判决，认定余某构成交通肇事罪，但没有采纳检察机关的量刑建议，判处其有期徒刑二年。门头沟区检察院认为本案不属于法定改判情形，一审法院改判属程序违法，提出抗诉。北京市一中院经审理后认为，一审法院认为适用缓刑量刑建议明显不当并予以改判，并不存在程序违法，且余某犯罪情节特别恶劣，适用缓刑量刑建议明显不当。据此，北京市一中院改判上诉人余某有期徒刑三年六个月。

　　以上两个认罪认罚案例，诉讼程序类似，结果却大相径庭。为何出现如此不同？实体争议我们暂且搁置，在程序上主要涉及《刑事诉讼法》第201条的理解与适用。第201条规定，对于检察机关指控的罪名与量刑建议，除了五种法定的情形外，法院一般应当采纳。并规定只有在量刑明显不当，或者被追诉方对量刑建议有异议的，经检察机关调整后仍然明显不当的，法院才能作出判决。案例1中，仙居县法院在没有充分论证为何量刑明显不当的前提下，无故未采纳量刑建议，因此台州中院改判予以采纳符合第201条规定。相比之下，门头沟区法院与北京一中院对该规定理解较为透彻，尤其是后者对量刑建议为何明显不当在实体与程序层面进行了充分的论述，并在此基础上从重改判。从表面来看两个案件的最终处理均符合法律规定。但是，仙居县法院为何无故不采纳量刑建议，以及北京一中院为何冒着违反上诉不加刑原则的风险从重改判，值得细致品读。

　　第201条是2018年《刑事诉讼法》修改新增法条，实质上是认罪认罚从宽政策立法化的具体体现。对于该条，学界褒贬不一，有反对者，亦有支持者。仙居县法院在没有明确理由的情况下，无故不采纳检察机关的量刑建议，体现了认罪认罚从宽政策影响下法检力量的博弈。毕竟，以法律的形式规定对于检察机关的量刑建议，审判机关一般应当予以接受，不仅不符合诉讼原理，而且违背“人民法院依法独立行使审判权”的原则。案例2中二审法院为了证明检察院的量刑建议明显不当，作了精细的、充分的教义阐释。但这并不意味着法官在进行判断时是价值无涉的。本案中，法官经过利益权衡所欲传达的信息是，对于检察官的量刑建议，法官具有独立的审判权。换言之，“一般应当”的法律条款对法院并无实质约束，量刑建议是否正确，仍然由法院独立裁量。

　　认罪认罚从宽制度本身蕴含了一种价值判断，即被追诉人通过认罪认罚，与国家达成协议，取得被害人方的谅解，修复被犯罪破坏的社会关系，国家因此给予从宽的处遇。认罪认罚从宽政策的立法化进一步将这种价值判断导入法律的适用与解释之中。认罪认罚协议一经达成，基于被告人对国家的信赖以及司法诚信的要求，国家理应兑现承诺。按照认罪认罚从宽政策导向，即使量刑建议有些许偏差，但非明显不当，法院也需保有宽容度和容错性，采纳量刑建议。因此，从表面看案例2论证细腻、逻辑自洽，但是与当前刑事政策的价值取向相去甚远。案例2充分展现了教义的封闭性与政策的灵活性之间的冲突。可见，缺乏刑事政策合理的目的导向，法律解释很可能基于教义走向歧途。

三、刑事政策化的限度及制约

　　当前，刑事程序的多元化发展在一定意义上是对传统诉讼程序的偏离，但这种偏离不能表明诉讼程序本身是不正当的。应当认识到，诉讼程序多元化是社会不断发展的结果，我们需要警惕的，并非这些程序机制本身，而是刑事政策可以不经节制的利用这些程序任意突破原则设定的界限。当政治力量可以随意影响法律规范的确立、适用与解释时，法教义学苦心构建的体系性制约势必成为一句空话。对政治力量进行规训，使其在法治框架内发挥作用，是现代法治国家的一项重要任务。具体到刑事诉讼领域，本文拟从刑事诉讼规范体系的内部与外部两个角度，构建对刑事政策化的体系性制约。

　　（一）教义体系的内部规范：政策、原则与例外

　　德沃金将法律体系的组成要素分为三类：原则、规则与政策。原则涉及的是人类层面的普遍道德问题，“它应当得到遵守，并不是因为它将促进或者保证被认为合乎需要的经济、政治或者社会形势，而是因为它是公平、正义的要求，或者其他道德层面的要求”。政策涉及的是共同体的集体福利和生活方式等，如经济、政治、社会或环境的改善，为了取得总体的效益而对不同利益进行协调，某种共同生活方式和伦理价值的维护与改善。规则是对法律的规范性表达方式，以具体和明确的方式确定人们的权利和义务。就三者的关系而言，为确保法律的整体性，首先，规则必须符合政策或原则，否则无效；其次，政策必须符合原则，否则无效。原则处于统摄地位，只有诉诸原则，才能把分散和彼此冲突的规则协调起来，确保法律的完整性。

　　德沃金关于原则、政策与规则的认识对于我们处理刑事政策与法律规范的关系富有启发性。刑事政策在一定意义上即为德沃金所谓的“政策之法”，应当受到“原则之法”的制约。两者若发生冲突，前者必须服从后者。目前，我国《刑事诉讼法》第一章“任务和基本原则”规定了16项基本原则。这些基本原则大体可以分为两类：一是规范公安司法机关权力运行的原则，如职权法定原则（第3条）、法检独立行使职权原则（第4条），分工负责、互相配合、互相制约原则（第7条），检察机关法律监督原则（第8条）等；二是保障被追诉人诉讼权利的原则，如公开审判原则、有权获得辩护原则（第11条）、法院定罪原则（第12条）、保障诉讼参与人诉讼权利原则（第14条）、认罪认罚从宽原则（第15条）等。除此之外，还存在未在法律规范中明确体现，但为现代刑事诉讼公认的基本原则，如证据裁判原则、直接言词原则、集中审理原则、禁止双重危险原则等。虽然对于其中一些还存有争议，但是这些原则是刑事诉讼长期运行的规律总结，贸然偏离基本原则的指引，只会导致公权力对私权利的侵害。

　　以原则的重要性进一步区分，刑事诉讼基本原则可以分为两大类：第一类是关于公民宪法基本权利或者构成法治国基础的原则，包括无罪推定原则、有权获得辩护原则、法检独立行使职权原则与职权法定原则等；第二类是效力仅局限于刑事诉讼内部的原则，如审判公开、起诉法定、直接言辞与控诉方承担证明责任等。第一类原则是建立在法治的基础之上，同宪法规定的公民基本权利息息相关，刑事政策无论如何都不能予以突破。这些基本原则，是刑事诉讼法治的底线与保障，构成了刑事政策无法逾越的藩篱。前文已述，刑事政策的立法化往往以“原则—例外”的形式呈现，刑事政策内容一般体现在例外规定中，当具有普遍的公共利益需求时，才会上升为原则规定。刑事政策作为例外只能突破上述第二类的刑事诉讼基本原则。因为效力仅局限于刑事诉讼内部的第二类原则，虽也涉及个体权利，但并未涉及宪法基本权利或法治国基础价值，故在与刑事政策的关系上，可以做区别处理。

　　我国刑事诉讼法经过长期发展，在一定程度上形成了逻辑自洽的融贯体系。当刑事政策基于社会需求上升为法律规范时，即受到教义规范所形成的体系化制约，尤其是不能突破其中具有法治国价值的基本原则。为确保刑事政策不致逾越刑事诉讼法这一屏障，应当构建相应的审查机制，明确无论新设原则抑或例外规定，刑事政策的立法化均需要经过合宪性审查。这是因为刑事诉讼规范与公民基本权利密切相关，刑事诉讼程序内容很多是由宪法予以规定并保障的。从必要性来看，只有经过合宪性审查，审查刑事政策立法化是否满足实质条件，才能有效避免政治力量以法律的名义取代法律本身。

　　（二）合宪性的外部控制：“两权”规范的制约

　　由于刑事政策以公共利益保障为取向，刑事诉讼法政策化发展的一个显著结果是公安司法机关惩治犯罪能力的扩张。公安司法机关代表了强大的国家公权力，被追诉人本身就处于弱势地位，刑事诉讼法的刑事政策化可能加剧双方的矛盾。刑事政策程序化使得这些权力更容易失控，因为它们具有合法化的外衣——所有“特权”都来源于正当的立法程序从而获得了法定程序规范的支持，最终形成一种“程序暴力”。因此，在以目的理性为导向的刑事诉讼规范体系中，为了将刑事政策的功利性限制在法治框架内，应当由更上位的原则对其进行实质审查，这一上位原则即是宪法规范。宪法规范主要包含公民权利与国家权力两大方面，涉及公民基本权利的保障与国家权力的限制两大范畴。对于刑事政策立法化相关内容的合宪性审查，也应基于此展开。

　　合宪性审查是在宪法统领下对法律效力进行价值判断的一项制度安排。合宪性审查的目的是保障宪法规定的基本权利和国家机构条款得以实施，合宪性审查是对一部法律、一个法规、一项决定、一个命令是否违反宪法，是否侵犯基本权利，是否违背根本政治制度，是否违反上位法进行判断。刑事诉讼法政策化合宪性审查的主要内容，可以区分为两个维度：一是规范国家权力的制约，二是保障公民基本权利的制约。一方面，《宪法》中对各个国家机构的地位、职权做了明确的规定，刑事诉讼规范中公检法三机关权力范围与相互关系的规定，需接受合宪性审查；另一方面，因诉讼权利同公民的基本权利保障紧密相关，刑事诉讼规范中对于诉讼权利的限制或剥夺，也需接受合宪性审查。在此试举两例：

　　一是前文提到的《刑事诉讼法》第201条规定。该条立法目的很明确，保障认罪认罚从宽制度的运行。但是，如此规定容易模糊控诉职能与审判职能间的界限，使得控诉机关能够实质影响甚至左右审判机关的裁判权。前文已明确指出，刑事政策不能够突破刑事诉讼规范体系中作为法治国价值的基本原则。审判机关独立行使审判权即是一个具有法治国价值的基本原则。我国《宪法》第131条明确规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”根据该规定，法院独立行使审判权是司法权运行的常态，即使是认罪认罚案件，也不能因政策的功利性考量，“拔苗助长”式地强行规定法院必须采纳检察院的指控。当然，第201条只是规定了“一般应当”，还规定了不予采纳的例外。但是，笔者仍对此种无视宪法规定的立法修订充满忧虑。在以政策目的为导向的立法思维下，此次是“一般应当”，如何确保以后不会出现“必须应当”？

　　二是贪污腐败犯罪案件被追诉人的辩护权问题。对于涉嫌贪污腐败犯罪的嫌疑人在调查期间是否享有律师辩护的权利，《监察法》并没有明确规定。在实践中，普遍做法是拒绝律师在此阶段介入。虽然《监察法》内容不局限于刑事追诉，但其中关于贪污腐败犯罪追诉程序的相关规定，仍属于广义的刑事诉讼规范。应当明确，根据国家监察体制改革的总体部署，对于涉嫌贪污腐败犯罪的侦查权转交国家监察委统一行使，这只是表明侦查主体的变更，但并不意味着经刑事诉讼法保障的被追诉人权利的减损。我国《宪法》第139条明确规定“被告人有权获得辩护”。虽然按照字面含义仅限于在审判阶段有权获得辩护，但是“有权获得辩护”在刑事诉讼领域经过长期发展完善，已经成为涵盖侦查、起诉与审判全过程的一项重要诉讼权利。以政策为导向的体制改革不应减损《宪法》中所保障的公民基本权利。并且，有权获得辩护在刑事诉讼中同样是一个具有法治国价值的基本原则，是刑事政策不能突破的底线。

结　语

　　社会环境正在发生变化，法律规范也在发生变化，理论研究应随之及时进行总结。面对司法体制改革的浪潮及诉讼程序的多元化发展，刑事诉讼法学研究应保持一定的自主性与自觉性，不宜随波逐流。当前，刑事诉讼法学知识的增量主要源于司法体制改革，刑事诉讼规范体系无法基于自发的逻辑演绎形成较为系统的法教义学，理论研究往往流于对策，理论与实践意义有限。刑事诉讼规范的刑事政策化，既是对当前刑事诉讼法学研究进行自觉反思的产物，也是对法律规范体系发展趋势进行提炼归纳的理论概括。刑事诉讼规范的刑事政策化发展趋势，表明其以目的理性为导向，愈加具有功能主义特性。正视以刑事政策为代表的政治力量对于刑事诉讼规范的影响，理性梳理两者之间的关系，对刑事政策化趋势进行系统描述，是对当前刑事诉讼程序多元化发展的一种社会视角的解读。

　　一个过于封闭而缺乏对外部社会环境回应能力的刑事诉讼规范体系，固然缺乏应对风险不断升级的现代社会的治理需求，而一个只注重应变性的过于功利的规范体系，也必然走向规则之治的反面。因此，刑事诉讼规范的刑事政策化应当具有一定限度，并受到合理审查。刑事政策作为沟通外部社会与刑事诉讼规范体系的桥梁，通过目的渠道将政治需求输入到法律规范体系之内，使得政治力量以法律形式发挥作用。在这一过程中，政治力量不能够突破刑事诉讼规范体系最为根本的原则与底线。更为重要的是，政治力量必须遵循法律的逻辑运行，而非仅仅以法律的名义。借用李斯特形容刑事政策与刑法关系的名言，就是让“刑事诉讼法成为刑事政策不可逾越的屏障”。

本文原载《法学家》2021年第6期。转载时烦请注明“转自《法学家》公众号”字样。

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