原创:关于2013年公司法修订对刑法“虚假出资”和“抽逃出资”罪的影响

 关于2013年公司法修订对刑法“虚假出资”和“抽逃出资”罪的影响

 

  新公司法第199条和200条（2006年公司法第200条和201条）规定：

  1、第199条：公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。
 2、第200条：公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。

  注：公司法修订案并没有修订这两条，其原因在于，这两条并没有采用“公司法规定”等描述，这就规避了修订案取消法定注册资本最低限额、分期缴付的强制性规定而改为公司自由决定实缴的情况对此带来的影响。也就是说，虽然以后注册资本实缴改由公司意思自治了，但是公司登记机关还是可以按照章程的约定或公司的决定的缴付安排进行干预，也具有这种权力。

让我们再来看刑法的规定：

  第一百五十九条 公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

个人意见：

   1、虚假出资罪

对发起人，《公司法司法解释三》第1条作了明确的规定，即：“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东”。 所以，在刑法中，发起人和股东都可能成为虚假出资的主体。但公司法修订后是否还存在“违反公司法的规定”的客体要件——即，公司资本制度、设立制度及相关秩序。显然要区别情况来分析：

其一，因为修订案对作出了保留

“法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。”“法律、行政法规以及国务院决定对股份有限公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定”。

其二，新公司法对股份有限公司公开募集设立的依然采用的是募集的实收股本的概念。 譬如，修订案：将第七十七条改为第七十六条，并将第二项修改为：“（二）有符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额或者募集的实收股本总额”。再譬如，新公司法第89条针对募集设立规定，“发行股份的股款缴足后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。”——这一条并没有废止，说明验资并未完全推出历史舞台！这些都是“公司法的规定”，如果违反了，虚假出资的，依然还是要适用虚假出资罪的。

所以，个人认为不存在废止虚假出资罪的问题，存在修订第159条的问题——可以改为“违反法律、法规的规定以及国务院决定”？

  2、抽逃出资罪

  对于抽逃出资罪，其适用主体是发起人和股东。股东抽逃出资，通常是指：股东在向公司缴纳出资以后又采取各种非法手段暗中将其出资财产从公司转移到自己手中，并仍然保有原有股权或者股份的欺诈行为。抽逃出资客观上表现为将已缴出资违法转归自己的行为。刑法第159条规定的是“或者在公司成立后又抽逃其出资”——并没有规定要符合公司法的规定的要件，个人认为可修订为“或者在缴付出资后又抽逃其出资”即可。因为，公司法修订案将如何实缴交给公司自由决定并不意味着发起人、股东就不按照章程约定或公司安排而缴付出资，只要缴付了出资就有可能出现抽逃，所以，抽逃出资罪也不会废止，应当对刑法第159条作出修订即可。