话说财税[2015]5号文土地增值税的那些事
前天写了一篇有关《关于企业改制重组有关土地增值税政策的通知》（财税[2015]5号）的文章，从基本层面的角度谈了一些不成熟的理解和思考，今天兴致所至，再谈谈5号文的一些是是非非：
一、“改制重组”定义的那些事
理解和适用5号文首先要搞清楚什么是“改制重组”？但是，遗憾的是，我国天朝出文，通常不下定义，也不能从其他法律法规上找到通常的定义。应该说，改制重组本身就不是一个严格意义上的法律术语，因为没有任何法律法规（包括公司法）对此作出定义。但是，在部门规章、规范性文件中可以散见一些规定，有的还历史久远（太多，太乱，以前也讨论争辩过无数次，不想再说）。
按照5号文正文的规定，唯一可以靠得上对“改制重组”作出界定的是第五条：“上述改制重组有关土地增值税政策不适用于房地产开发企业。”该条的规定似乎告诉我们上述前面第一至四条规定的情形就是5号公告所述的“改制重组”，包括非公司制企业改建和股份制改建、企业合并、企业分立以及“改制重组时”对外投资。大家注意到没有，明显的立法瑕疵在最后一项，这体现在第四条规定：“单位、个人在改制重组时以国有土地、房屋进行投资，对其将国有土地、房屋权属转移、变更到被投资的企业，暂不征土地增值税。”——这不是明显的“循环”界定嘛！这可能也是5号文第四条应该删除“改制重组时”的原因之一。
感慨：我总是以一个法律人的视角去要求文件制定者，可能有点吹毛求疵，但涉及税收的问题是重大的，特别是土地增值税！谁家没有可能会改制重组呢？谁家没有几块地、几栋房产呢？像59号文一样对重大的容易引起争议的关键术语作出定义吧！我们写合同不还都要拟定一个“定义和释义”条款呢。
二、“改制重组时，单位和个人以国有土地、房屋进行投资”的那些事
有网友提出了一个尖锐的问题——那就是，什么情形的改制重组时，单位和个人会以国有土地、房屋进行投资？我想了一下，5号文的制定者并没有对此进行深思熟虑！我想问的是，既然前面第一至三条特别针对某些改制重组的情形的土地增值税政策进行了约定，那么，第四条再加“改制重组”的前提条件的意义何在呢？
让我们假定其对“改制重组”的本义就是指上述四种情形。显然：
第一，非公司制企业改建和股份制改建不存在单位和个人以国有土地、房屋进行投资的情况；
第二，企业合并中，从最终结果看，可以视为以间接拥有的被合并企业的房地产对合并企业投资换取了合并企业的股权——但这只是合并企业全部以股权支付对价时才成立。如果存在部分现金混合对价的话，则显然不能成立（注意这个时候并非一定不能按照5号文第二条享受待遇）；
第三，企业分立中，存在被投资企业分离资产设立分立企业（当然另外一条分解交易路径是被投资企业先分配资产给股东，股东在以该资产投资设立分立企业，这个时候还可能存在个人股东投资的情形）。按照这个理解，5号文第四条的适用范围就相当的狭窄了。
第四，显然5号文第四条本身如果属于改制重组的话，则将陷入逻辑循环陷阱。
我真是想不出什么情形下“改制重组时，单位和个人会以国有土地、房屋进行投资”？似乎也只有分立可能了。
同时，从废止财税字[1995]48号第一条、第三条和财税[2006]21号第五条以及国家税务总局的解读来看——“此次出台的企业改制重组土地增值税政策，主要是对原有企业改制重组土地增值税优惠政策的规范与整合。具体而言，一是延续了企业以房地产作价投资、企业兼并相关土地增值税优惠政策，二是规范了企业兼并相关土地增值税政策表述，将兼并纳入合并（笔者注：这样的说法太没有技术含量了！），三是增加了享受土地增值税优惠的企业改制重组形式，将企业公司制改造、企业分立两种形式纳入优惠范围。”我们也可以看出，5号文第四条中的“改制重组”很可能就是为了体现本文响应国发[2014]14号文而生搬硬套上去的！哈哈。
结论：5号文第四条中的“改制重组”应当删除，否则:一是无法具体适用该条；二是，由于废止了财税字[1995]48号第一条、第三条和财税[2006]21号第五条，不删除将导致政策“空白”，甚至是“倒退”。
三、企业合并“原企业投资主体存续”的那些事
对“原企业投资主体存续”的理解，我已经讨论过了，不再赘述。但是，其实从财税[2012]4号出来后，我就一直在思考一个问题，4号文和5号文采用这样的给予政策的前提条件的立法目的或宗旨在哪里？似乎有点类似于59号文所述股东权益连续的思路，这个时候视为原投资主体依然拥有房地产，即房地产实质没有被转让，但又不完全是这样，因为59号文强调了85%的股权支付比例，允许有15%的现金对价豁免，但4号文和5号文只是强调“存续”即可，并无股权比例限制——这必然将导致实务中的规避行为。比如，被合并企业的股东都仅在合并企业中持有部分股权（极端的例子是都持有1股），这个时候，从最终结果和实质来看，被合并企业股东间接在房地产上的权益已经得以实现并获得了现金对价，如何还不征收？这岂不是多了一条跟以前广受争议的《国家税务总局关于以转让股权名义转让房地产行为征收土地增值税问题的批复》（国税函[2000]687号）一样的避税路径？
【思考问题】被合并企业在合并之前，对异议股东采取股权回购（减资）或者股权收购的方式处理后，是否满足“原企业投资主体存续”？
这个问题是我在考虑公司法对企业合并、分立时异议股东的权利保护时的考虑，如果实践中，采取分步交易，先对异议股东的股权，公司进行回购减资，或者由现有其他股东或者第三方收购异议股东股权，再进行企业合并，这个时候是否满足“原企业投资主体存续”呢？5号文并没有明确。因为，我们在上市公司换股吸收合并现金选择权时提出过适用疑难，此时的操作并没有分步，而是作为合并的一个整体操作一并完成，没有第三方选择权方先变更为被合并企业的股东这一步，而分步交易则有，这个时候，个人认为，是可以视为原企业投资主体存续”的，因为就被合并企业而言，其本身的资产、负债等并没有发生任何变化，仅仅是股东层面变更了。对于回购减资而言，尽管被合并企业资产减少了，但企业合并的标的资产也随之减少，也不存在问题。这样的方案无法很好解决的是，上市公司之间的换股吸收合并，因为这个时候被合并企业也是上市公众公司，我们很不容易事先进行股份回购和减资（尽管有相关规定，譬如，《关于上市公司以集中竞价交易方式回购股份的补充规定》（证监会公告[2008]39号）等），或者让其他方或控股股东进行股权收购，很不好操作。
四、企业分立“原企业投资主体相同”的那些事
与企业合并“原企业投资主体存续”类似，企业分立要求“原企业投资主体相同”可能也是基于股权权益连续的考虑，这个时候视为原投资主体依然拥有房地产，即房地产实质没有被转让。但是，非常老火的是，从理论上分析，5号文第三条可能会和其第四条竞合适用从而导致“原企业投资主体相同”的落空，其实这点疑问，我已经在上一文章中论述过了，不再赘述。解决方法就是，5号文第四条本身应该删除“改制重组”，即它要说的就是正常的对外投资的情形，而非改制重组时对外投资,或者说5号文的改制重组本身就包含对外投资。
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