什么是实际施工人

建筑领域通常有实际施工人的概念，但是具体什么是实际施工人，并没有明确的法律规范予以规定，那么今天我们就结合相关法律规范来谈谈如何认定实际施工人。

一、实际施工人法律概念的来源

实际施工人首次作为法律概念出现是在《建设工程司法解释2004》中，具体为《建设工程司法解释2004》第一、四、二十五、二十六条，主要包括（1）转包的承包人；（2）违法分包的承包人；（3）借用资质的借用人。结合上述关于实际承包人的规定，我们可以看出，实际施工人出现的前提是存在转包、违法分包及借用资质等致合同无效的情形，不仅包括单位，还包括自然人。

二、现有文件及案例对实际施工人的认定

现行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一) 》也没有直接对实际施工人的概念作出规定，基本是沿袭了《建设工程司法解释2004》对实际施工人规定。

其他关于实际施工人认定的答复或参考、案例如下：

（1）《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中实际施工人的司法认定条件的建议的答复》（2016 年）

我们认为，实际施工人一般是指，对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或其他组织。主要表现为：挂靠其他建筑施工企业名下或借用其他建筑施工企业资质并组织人员、机械进行实际施工的民事主体；层层转包、违法分包等活动中最后实际施工的民事主体。

（2）2019年最高院民一庭《民事审判指导与参考》中《建设工程施工合同实际施工人的认定规则》：

"实际施工人"是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。”

（3）《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一（2015）3号）

12."实际施工人"的范围如何确定?《建工司法解释》中的"实际施工人"是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。寸

（4）《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法〔2012〕245 号）

"实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）;建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体";

（5）《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》（冀高法〔2018】44号）

"29.实际施工人与名义上的承包人相对，一般是指非法转包合同、违法分包合同、借用资质（挂靠）签订合同的承包人。具有下列情形可认定为实际施工人∶（1）存在实际施工行为，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为;（2）参与建设工程承包合同的签订与履行过程;（3）存在投资或收款行为。建设工程经数次转包的，实际施工人为最终的承包人。"o

（6）《河南高院关于实际施工人相关问题的会议纪要》

一、实际施工人的内涵是什么?

答∶ 实际施工人是指建设工程施工合同无效情形下实际完成建设工程施工、实际投入资金、材料和劳动力违法承包的单位和个人，具体包括违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的承包人（挂靠承包人）以及多次转（分）包的承包人。  

二、实际施工人认定应把握什么原则?

答∶认定实际施工人，应从以下五个方面综合审查∶一是审查是否参与合同签订，如是否直接以被挂靠人名义与发包人签订合同，是否是转包、违法分包合同签约主体;二是审查是否存在组织工程管理、购买材料、租赁机具、支付水电费等实际施工行为;三是审查是否享有施工支配权，如对项目部人财物的独立支配权，对工程结算、工程款是否直接支付给第三人（材料供应商、机具出租人、农民工等）的决定权等;四是审查是否存在投资或收款行为;五是审查与转包人、违法分包人或出借资质的建筑施工企业之间是否存在劳动关系。

（7）《山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》

1、建设工程施工合同纠纷案件中，实际施工人如何认定？

实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的施工主体，包括转承包人、违法分包的承包人等。当事人以实际施工人身份主张权利的，应当对其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等事实进行举证。

（8）（2019）最高法民申5594号：劳务班组不是法律意义上的实际施工人。

（9）（2021）最高法民申5427号：1、实际施工人是指，对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或其他组织；2、当事人虽提交了部分施工协议等材料，但未提供案涉工程项目的施工记录、工程签证单、月进度款支付申请单、材料巴彦单、工程验收单等施工过过程中产生的凭证材料，以证明其进行施工、请款并于业主方、被挂靠单位、转承包人独立进行工程结算等事实的，无法认定其系实际施工人。

三、实际施工人认定的标准

结合上述相关答复、参考和案例，简单概括下来认定实际施工人主要从以下几个方面入手：

（一）是否参与了施工合同的签订。即是否直接以被挂靠人名义与发包人签订合同，是否是转包、违法分包合同签约主体。

（二）是否为施工实际投入了人员、资金、机械。即为完成建设工程施工实施了投入资金、向第三人购买材料，租赁机械设备，聘用劳务工人等行为。

（三）是否对项目部人、财、物有独立的支配权。即对所施工内容有单独进行结算、支付设备材料款、支付劳务费用给第三方等事项的决定权、支配权的主体。

（四）能否作为被发包人针对所施工内容追究质量责任的主体。

（五）不是仅通过领取劳务费用获益的班组、施工队、包工头。