作为一名主攻方向为刑事辩护的律师,对于风险的感受,可能更多一点。很久以来,似乎都有一种声音,做刑事律师的风险比较高。那么高在哪里呢?其实,说的是一把悬挂在刑事辩护律师头顶的达摩克利斯之剑——《刑法》306条规定的辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。
然而,在刑事辩护发展到今天,伪证罪已经成为能引起大家足够重视的风险要素,所以也就不再成为风险防范的重点。反而越来越多的是,在办理刑事案件中的一些细节,如一着不慎,则满盘皆输,值得我们足够重视,时刻提醒。
下面笔者结合自身的办案经验,向大家分享刑事办案领域,我们需要注意的执业风险,希望能给大家有所裨益。
一、【委托阶段】应注意的执业风险
1、刑事案件委托,不允许任何形式的风险代理
大家在接受律协面试考核的时候,都牢记过不能进行风险代理的案件种类,其中刑事辩护就是一种。在实务中,会有人冒风险,以各种所谓的规避形式来进行实际的风险代理。
比如,名义上以“分阶段”的方式,实际上以结果为导向的委托模式。再比如,将风险代理费换一种表达,表达成“奖励费”,我曾经看到过一家著名非诉律所办理刑事案件的委托合同,用的就是这种方式。
尽管在理论上,对于刑事案件是否能收取风险费或有争议,但是从执业规定上讲,不能风险代理是明确的。
2、刑事案件委托,不能以任何形式承诺案件结果
当事人以及当事人家属都是以结果为导向的,但是作为刑事辩护律师,不能承诺结果是原则性问题。这一点与刑事案件不能风险代理是也挂钩的。
实务中,存在个别律师以承诺结果招揽案件,以结果未达成而适当退费来处理。从执业风险来讲,这本身是不合规的。从执业道德来讲,承诺结果有个著名的例子。
比如,有一个算命大师,专门算生儿生女,算一次1000元,他的方式是比如你想要儿子,大师会说,这一胎掐指一算,就是儿子,如果不是,退费。这就好比刑事案件中的承诺结果,不理想退费,完全是一种概率论,或者说赌运气。如果是这样的话,根本就不需要律师的存在,“法师”就够了。
3、刑事案件委托,不能以任何形式明示或暗示“有关系”
我们经常听到一句话,中国是人情社会。很多时候,这句话背后潜台词会被认为是,在现有的环境下,要想办成事,必须有关系。我们在接待来访客户的时候,也经常会被问到是否有关系。
如果当事人询问是否有关系,背后的潜台词大概率就连接着司法腐败。在十八大以来党中央扫黑除恶专项斗争与政法教育整顿的大背景下,标榜“有关系”,要么可能涉嫌行贿犯罪,要么可能涉嫌诈骗犯罪,这是法律的红线,我们务必要时刻牢记。
二、【办案阶段】应注意的执业风险
1、律师会见——时刻牢记底线
律师会见是办理刑事案件的日常性工作:通过会见,我们了解当事人陈述的基本情况,向当事人核实案件证据情况,与当事人沟通辩护策略等等。会见的作用很重要,同时风险也并存。我们经常会遇到当事人以及当事人家属的一些无理要求,这个时候牢记底线非常重要。
(1)原则上会见时与案件无关的任何信息都不允许传递,只聊案子,不聊其他:
根据严格的监管规定,律师会见只允许沟通案件情况。因此,凡是与案件无关的信息都不能与当事人进行传递。
即使沟通案件,也要注意,刑事卷宗到底能否向当事人完全公开并没有严谨的规定,在部分地区是不允许律师将卷宗给当事人看的,只能以“我说你听”的方式进行证据核实。不管这样的规定是否合理,但当下是个没解决的问题,是个如果做了可能触碰红线的风险。
同时,律师会见不能对当事人进行“教话”,否则未来你在案件卷宗笔录中一定会看到这样几个大字:这是律师教我说的。
(2)看守所人性执法的同时,会允许律师会见与当事人聊几句家庭情况,但是以下是禁忌:
①涉及资金、转账、银行信息等问题的内容,不传递,防止律师成为转移资金的帮手。
②涉及找关系、找人送礼等问题的内容,不传递,防止成为司法腐败的共犯。
③涉及寻找证人等问题的内容,不传递,防止成为伪证罪的帮凶。
④涉及当事人同监室的其他人员的电话、相关情况等,不传递,本身就不符合规定,还存在严重执业风险。
⑤涉及可能会使得当事人发生重大情绪变化的内容,要谨慎传递,比如家人病故等,如因此而导致当事人在看守所发生极端行为,律师也难逃干系。
2、调查取证——一定要慎之又慎
调查取证有风险是共识,但同样“通过调查取证,很多案件才能取得转机”也是常识。如果因为有风险就彻底放弃调查取证,有失辩护人的职责。所以,对于调查取证,总结下来是“大胆取证,处处小心,合法合规,处处留痕”,总之一定要慎之又慎。
(1)双人取证是规定,必须遵守
无论在任何形式的调查取证中,都要双人取证,这是符合法律规定的取证形式。这也是为什么在刑事案件中有一种“双人办案”的倡导,这不仅仅是两个人商量的更多,更重要的是对于风险的互相提醒,以及在调查取证中可以更好的完成取证工作。
(2)同步录音录像,时刻开着
如果你注意到现在公安人员的执法行为都会佩戴执法记录仪,那么律师的调查取证工作也一样,时刻备着律师调查取证记录仪,能进行同步录音录像的场合,一定要做好固定音像资料工作。
(3)合理选择调查取证与申请调查取证
从现有的实践来看,律师尽管可以大胆取证,但是毕竟限制颇多。所以如果遇到可能影响案件走向的结果,向办案机关提出调查取证的申请也是重要一环。在一些对律师有风险的取证活动中,如果难以把握边界,通过申请调查取证实现辩护效果也很重要。
3、沟通工作——注意说的艺术
律师在办案过程中,会涉及非常多的沟通工作。与当事人的沟通,与家属的沟通,与中间人的沟通,与公检法的沟通,甚至团队内部沟通。在沟通中,传递思想与信息的同时,也在时刻存在可能触犯着法律风险。因此,注意说的艺术就很重要。
(1)与当事人沟通
与当事人的沟通主要是在会见时的沟通,在上述会见风险提示中已经详细列举,此外还应注意以下事项:
①要注意既要展现律师的专业能力,同时也要防范涉嫌传授犯罪方法,如何表达很关键。
②要注意客观事实是不能讨论的,事实就是事实,不能帮助当事人编造谎言。
③要注意律师辩护不是一味的无罪辩护,也不代表做无罪辩护就是负责,要根据案件情况有独立辩护思考,不能完全按照当事人的想法进行辩护工作。
(2)与家属的沟通
与家属的沟通,关乎案件办理过程中能否获得信任,以及能否让家属在案件办理中起到作用,要注意以下几点:
①与家属不能沟通案件细节问题:这属于刑事案件的保密内容,不向家属透露案情是一定要注意的,但是家属会关心案件的进展以及主要涉案情况,在沟通中注意把握边界。
②案件卷宗是绝对不能给家属看的:要知道给当事人看都是存有争议,家属更不能看。无论家属说什么,都要耐心解释,解释不通的,即使不再代理,也不能触犯红线。
③不向家属承诺结果,不和家属沟通找关系的内容,不充当司法掮客。
(3)与其他人员的沟通
在刑事案件中还有其他可能需要沟通的人员,在沟通中都要注意四个字:谨言慎行。
①与中间人的沟通:中间人可能是案件的介绍人,除了程序性进展以外,全部涉案情况不能向任何人泄露,包括中间人。
②与公检法的沟通:与公检法的沟通是律师辩护工作中的重要一部分,要注意不做私下沟通,所有沟通都在工作场合,同时注意沟通的分寸和方式。
③与团队成员的沟通:在多名当事人的代理中,可能存在团队成员共同代理的情况,要注意不要因此而出现律师交换同案当事人情况,导致串供等情形发生。
作为刑事案件的辩护人,我们要注意的风险还有很多很多,我印象最深的是当年实习律师培训一个月,一个月的培训内容中总结四个字就是:谨言慎行。当时不能够完全理解,但是随着执业年限的增长,越来越理解这四个字对于律师执业的重要性。
这可能就是律师职业的特色,我们经常处在纠纷的最前端,处于比较容易触碰到法律风险的第一线。因此,怎么保护好自己非常重要,而只有保护好自己,才有可能更好的履行辩护职责,为当事人争取更好的结果。
我们希望成为有温度的法律人,而我更希望这份温度可以一直延续,不要因风险而变凉,不要因意外而中断,不要因无知而悔恨,提高风险意识,成为把控风险的最强法律人!
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来源:温度法律圈
作者:牛健 北京市亿达律师事务所
责编:邓珂玮
排版:梁萌
审核:赵润众 王雅玉 陈丽娟 刘逸凡 张野
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