IPO| 建设工程监理业务中转包及分包行为认定与分析
建设工程监理业务与勘察、设计、施工不同，其并不提供给业主某种工程实物，如勘察报告、设计图纸或工程实体，而只是受业主委托，承担替业主管理、监督工程的服务工作。因此，对于建设工程监理业务的转包及分包行为认定亦存在一定的特殊性，且实践中亦存在规则不明确的情形。
本文将通过分析相关规定、司法案例以及IPO审核实例，并结合相关不同的学术观点，对上述问题进行分析。
《民法典》第七百九十一条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。”《建筑法》第三十四条规定：“……工程监理单位不得转让工程监理业务。” 《建设工程质量管理条例》第六十二条第二款规定：“工程监理单位转让工程监理业务的，责令改正，没收违法所得，处合同约定的监理酬金25％以上50％以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”1. 上述《民法典》的规定中，明确限制不得转包的工程建设环节仅为勘察、设计及施工，即未对监理予以明确。2. 上述《建筑法》《建设工程质量管理条例》规定中的“工程监理单位不得转让工程监理业务”可能存在三点不明确：（1）不得转让工程监理业务是否等同于不得转包；（2）本规定限制的转让是否仅指工程监理单位完全退出与发包人的工程监理法律关系，而由受让方承继全部权利义务关系；（3）“不得转让工程监理业务”仅指不得转让全部监理业务还是同样禁止部分监理业务的转让。对于上述问题，规则层面可能尚存在一定的不明确之处，我们将结合相关司法案例进行进一步分析。#此段为编辑错误，与本文无关#广东省深圳市中级人民法院在（2017）粤03民终7276号林财与深圳市特发保税实业有限公司公司决议撤销纠纷二审民事判决书中认为：“特发公司章程规定“公司召开股东大会，会议召集人应当在会议召开5日以前通知公司股东”，特发公司于2016年8月31日向林某邮寄《关于召开2016年第二次临时股东会会议通知》，而该次股东会会议召开日期为2016年9月5日，特发公司未在股东会会议召开5日前通知林某，会议的召集程序存在瑕疵。但该种瑕疵不属于严重瑕疵，且特发公司于2016年11月22日召开的2016年第三次临时股东会会议仍确认2016年第二次临时股东会决议内容，这说明2016年第二次临时股东会会议的召集程序瑕疵对决议未产生实质影响。1. 监理单位与第三方签订技术服务合同承接全部监理工作，法院认定合同无效在南京苏电联能源设备有限公司、贵州电力工程建设监理公司建设工程监理合同纠纷的案例中，电力监理公司与苏电联公司签订《技术服务合同》，约定由苏电联公司完成电力监理公司承接的全部监理工作，苏电联公司收取电力监理公司与业主签订监理合同总额的80%的费用。针对该《技术服务合同》的效力问题，法院认为，技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同，不包括建设工程合同和承揽合同。本案中苏电联公司与电力监理公司双方签订的5.18协议，名称虽然是技术服务协议，但是其协议的内容却是由苏电联公司履行电力监理公司承接的全部监理工作，并收取电力监理公司与业主签订本项目监理合同总额的80%的费用。……实质就是监理合同的全部转包。”并据此认定上述行为违反了《建筑法》第三十四条规定的“……工程监理单位不得转让工程监理业务”的强制性规定，认定相关技术服务合同无效。2. 监理单位与第三方签订联合监理协议，部分监理工作由第三方完成，法院认定协议有效在温州市华瓯建设工程监理有限公司与天津津齐工程建设监理有限责任公司合同纠纷一案中，被告天津津齐工程建设监理有限责任公司与原告温州市华瓯建设工程监理有限公司曾签署1份《联合监理协议》，约定就温州市瓯海区图书馆、健身中心等工程项目，原、被告双方共同监理，除去成本所得利润五五分成。协议签订后，原告协助被告中标，并协助与温州市瓯海区城市中心区建设开发指挥部签署《建设工程委托监理合同》。针对该《联合监理协议》的效力问题，法院认为，原、被告签订的联合监理协议系双方真实意思表示，双方应按约履行合同权利和义务。被告辩称涉案联合监理协议违反《中华人民共和国建筑法》的规定，应属无效。根据《中华人民共和国建筑法》第三十四条第三款规定，工程监理单位不得转让工程监理业务，本案被告在接受涉案工程监理业务后，自愿与原告签订联合监理协议，并未将监理业务转让给原告，根据协议约定原、被告双方在监理期间共同参与涉案工程监理工作，故被告主张联合监理协议违反建筑法规定的意见，于法无据，本院不予采纳。现涉案工程项目已经竣工验收，原、被告双方均为涉案工程投入人力、物力进行监理，原、被告双方应按约结算涉案工程监理的成本及费用，并将所得净利润五五分成。需要说明的是，在温州市华瓯建设工程监理有限公司与天津津齐工程建设监理有限责任公司合同纠纷一案中，原被告在中标该监理业务前就签署了相关监理合作协议。该行为的合规性虽然在本案中未做明确认定，但我们认为，该行为还可能存在借用投标人资质开展监理业务并进而导致监理合同无效的风险。通过上述两个案例，我们理解，监理业务承包方在与第三方通过技术合作方式共同完成项目时，为避免认定为项目转包，承包方在项目中的参与程度尤为重要。而从实践操作的情况来看，对于承包方的参与程度并没有可明确衡量的标准，更多的需要结合具体案例的具体情况进行判断。譬如，从承担不同角色的监理业务人员来看，监理项目中的注册监理工程师、总监理工程师等关键性岗位通常应为承包方人员，而对于前期的工程信息和资料收集或现场部分辅助性监督工作等可具体由监理员完成的基础工作由第三方人员参与完成，则通常不会被认定为存在实质转包行为。基于上述，从检索到的相关司法案例情况来看，《建筑法》《建设工程质量管理条例》中规定的“不得转让工程监理业务”从司法审判角度倾向于理解为不得转让全部监理业务，且即使工程监理承包方未退出与发包人的工程监理法律关系，而实质上已将监理工作以技术服务等形式全部转移给第三方实施，则构成实质转包行为，并导致协议无效的法律后果。除上述转包行为的认定外，监理工程分包行为的认定在实践中同样存在不同观点及一定争议。如在上文中我们提到的情形中，若监理业务承包方与不具备监理业务资质的第三方合作或业主方在招标文件中明确不得转/分包时，是否可能构成违法分包行为呢？我们认为，明确是否可能构成违法分包的前提在于明确监理业务是否可进行分包。经检索现行相关规定，除上文提到的《民法典》外，《建筑法》同样未明确监理业务是否可以进行分包。《建筑法》第二十四条规定：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位此外，关于分包的相关规定还散见于《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》《建设工程勘察设计管理条例》等相关规定中，亦未明确监理业务是否可以进行分包。对此，我们检索了相关学术观点了解到，对此目前尚存在相关不同观点。部分观点认为，监理业务不可进行分包，主要理由在于其认为监理业务是否可进行分包应依据《民法典》《建筑法》等基础性法律来确定。除上述《民法典》的相关规定外，《建筑法》第二十四条亦规定：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位”，即勘察、设计、施工、设备采购都属于可以分包的“工程承包单位”，而不应做扩大解释将监理纳入可分包的工程承包范畴。此外，该观点还认为，从监理业务所提供的服务内容来看，其性质本身与施工、勘察等不同，监理业务所提供的技术监督服务并不具备可拆分性。在拆分监理业务部分标段给第三方实施的情形下，甚至可能构成该标段的实质性转包。而部分观点则认为，是否应当允许分包的法理精神在于分包是否有利于工程质量、进度及安全生产的控制。因此，在法律没有明文规定禁止的情况下，建设单位将工程的监理业务按标段分别发包是合法的，不违反法律法规规定。如果建设单位将几个标段的监理业务由一个监理企业监理反而不利于工程质量、进度及安全生产的控制。但该种观点同样认为，建设项目主体工程的监理不能分包，非主体工程的监理可以分包，且必须要取得业主的同意。此外，另有一些观点从监理业务本身的性质出发，认为监理合同与建设工程勘察、设计、施工合同在合同标的方面有着明显的不同，监理合同的标的是服务，即监理工程师凭据实际经验、专业知识、工作技能受业主委托为其所签订的施工合同履行监督和管理工作，故被划入委托合同的范畴；建设工程合同的标的物是产生新的物质或信息成果。工程监理提供的是一种高智能的有偿技术服务，而不是给业主提供工程实物。这种情况下，监理业务分包从合同性质角度讲系转委托，即代理人为了被代理人的利益需要，将其享有的代理权的全部或一部分转委托给他人行使的行为。转委托应事先取得被代理人的同意或者事后由被代理人追认。因此，工程监理是否可以分包，应主要取决于发包合同的约定。经检索相关IPO审核案例，我们在福建省招标股份有限公司《首次公开发行股票并在创业板上市之补充法律意见书（一）》的反馈问询回复中看到了该公司采纳了上述第一种观点，即监理业务不涉及分包，其相关服务采购不属于分包行为，故亦不涉及构成违法分包。具体来讲，其在披露文件中指出：“建设工程分包仅适用于建设工程的勘察、设计及施工领域，发行人从事的工程监理、试验检测、测绘与地理信息服务、其他技术服务（具有施工内容的养护加固除外）与建设工程勘察、设计、施工无关，其相关服务采购不属于分包行为。”基于监理业务的自身性质特点以及规则层面规定的不明确，监理业务的转包及分包行为的认定及合法合规性判断在实践中亦存在一定的特殊性。而结合相关司法案例及实践情形来看：（一）以任何形式（如项目合作等）将监理业务全部交由第三方完成的行为即构成规则中所禁止的转让行为，且即使监理项目承包方并未完全退出项目，但并未实际承担该项目的监理工作或将监理工作中较为重要如监理规划指导、质量控制等交由第三方完成，则亦存在较大实质性转包的风险。（二）对于监理业务的分包行为认定，实践中也存在不同的学术观点。无论是认为监理业务可以分包还是不可分包还是需依据发包合同认定，其分析思路均主要围绕规则层面是否有规定以及监理业务的自身性质特点展开。声明：本文仅系作者个人对实务中遇到的法律问题所进行的探讨。文中任何内容均不代表作者所在单位或团队对相关问题的正式或倾向性法律意见，也并不必然适用于其他项目中相同或类似的问题。任何项目中出现类似情形，均需结合具体情况予以具体分析。业务领域：境内外上市、并购重组、私募基金、投融资、新三板、争议解决
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