2014年首创“法律+造价”
服务模式
2018年在全国范围践行
“法律+造价”
上海科汇律师事务所是全国首家专注①全过程“法律＋造价”②建工刑事犯罪辩护 ③建工保全与执行④建工专家辅助人服务的专业建工领域律师事务所
“甲供材”，顾名思义，是指全部或部分设备、材料等由发包方（也就是甲方）自行采购的常见做法。在实务中，为发包方（甲方）控制建材质量标准、平衡税负，为承包方（乙方）减少资金压力，减少材料涨价风险、起到了一定积极的作用。“甲供材”贯穿于工程概算、招投标、合同签订、财务核算、工程结算和工程审计等全过程，期间涉及法律、造价问题，且因选择不同的计税方式，会对造价产生影响，并伴随相关的财务和法律风险。笔者执业于国内首家提出并践行全过程“法律+造价”风险控制的专业律所，师从于王先伟老师，结合学习和实务中遇到的问题，借“甲供材”和“暂估价”的区别和联系，不同计税模式下的法律风险浅谈会计学思维在全过程+法律造价中的必要性，以期与法律和造价从业人员交流、探讨。
第一种情形：指发包方将“甲供材”从工程造价中进行分离，然后将扣除“甲供材”后的工程造价对外进行公开招标。依据是《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。另，《必须招标的工程项目规定》(中华人民共和国国家发展和改革委员会令第16号)第二条：全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，第四条不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：（一）施工单项合同估算价在400万元人民币以上；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。
第二种情形，发包方将“甲供材”纳入工程造价，将含“甲供材”的工程总造价对外进行公开招标的情形。此种情形为常见情形，下文就此种情况展开探讨。《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）的第3.2.1条的规定，发包人提供的材料和工程设备应在招标文件中按规定的表格填写“发包人提供材料和工程设备一览表”，写明甲供材的名称、规格、数量、单价、交货方式、交货地点等。承包人投标时，甲供材料单价应计入相应项目的综合单价中。签约后，发包人按合同约定扣除甲供材料款。此处单价类似于“暂估价”，可直接按此价格作为材料单价使用，暂不考虑采保费等问题。报价时不能使用市场价或信息价。至于在一览表中标明的数量在分部分项工程费的报价中可不考虑，表中数量和单价的乘积可作为计取总承包服务费的基数。
《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）中的其他项目清单中包含“暂估价”项目，“暂估价”是在招标阶段预见的肯定会发生，只是因为标准不明确或需要由专业承包人完成，暂时无法确定材料、工程设备的具体价格而采用的一种临时性计价方式。在招标文件中，发包人提供的材料暂估单价表，暂估价中的材料单价，依据是工程造价信息或参照市场价。投标人在报价时采用的材料单价必须和暂估单价表中相应材料的单价一致。在投标报价时，对于甲供材和暂估价材料的报价方式没有区别。只是用的价格不同，“暂估价”是信息价或市场价。
暂估价材料最终由哪一方购买，需要结合暂估价是否达到了必须招标标准。《计价规范》第9.9.1条中规定，暂估价的材料属于依法必须招标的，由发承包双方或其中某一方以招标方式选择材料供应商，变暂估价为确定价格。在第9.9.2条中规定，暂估价的材料不属于依法必须招标的，承包人按照合同约定采购，经发包人确认后的采购价代替暂估价。
乙方通过中标价格购买暂估价的材料，这里应注并不包括施工方的采保费，这里的运杂费、运输损耗费率、采保费率需要双方协商确定。若不采用招标方式而是通过合同约定购买，可按双方约定的材料单价调整。
甲方自行购买，处理方式同“甲供材”。同样，根据《计价规范》第3.2.5条的规定，若在招标文件中确定为甲供材料的变更为由承包人采购，材料价格应由发承包双方依据市场情况确定，另行签订补充协议。价格处理方式同乙方购买暂估价材料。需考虑运杂费、运输损耗费率、采保费。
甲供材一般计税方式，依据《住房城乡建设部办公厅关于做好建筑业营改增建设工程计价依据调整准备工作的通知》（建办标[2016]4号）第二条的规定，工程造价计算公式：工程造价=税前工程造价（人工费+材料费+施工机具使用费、+企业管理费+利润和规费）×（1+11%）。11%为当时建筑业的增值税税率，各费用项目均以不包含增值税可抵扣进项税额的价格计算。后根据建办标[2018]20号规定及国家税务总局2019年公告第39号文件的要求，将建办标[2016]4号文规定的工程造价计价依据中增值税税率由11%调整为9%。也即当下“甲供材”一般计税方式下：工程造价=税前工程造价（人工费+材料费+施工机具使用费、+企业管理费+利润和规费）×（1+9%）。 根据以上规定，营改增后实施一般计税方法计征增值税时，必须按照“价税份离”的原则进行工程计价。
“甲供材”简易计税方法，建办标[2016]4号）第三条规定：“有关地区和部门可根据计价依据管理的实际情况，采取满足增值税下工程计价要求的其他调整方法。允许各省根据实际情况制定各省行政区域范围内适应的工程计价调整规定。广东省、山西省、江苏等省份营改增后的工程计价文件规定：“选择简易计税方法的建筑工程老项目符合财税【2016】36号文件规定的老项目标准、甲供工程业务、清包工工程业务”的工程计价参照营改增前的计价规则规定，此种情形下城建税、教育附加及地方教育附加列为管理费用。
因此，“甲供工程”简易计税方法的工程计价规则是参照营改增前的计价规则，当建筑企业选择简易计税方法计征增值税时，不可以抵扣增值税进项税额。
“甲供工程”简易计税方法的工程计价=（含增值税的人工费+含增值税的材料费+含增值税的施工机具使用费+含增值税的企业管理费+含增值税的规费+利润）×（1+3%）”作为计价依据。
税金指国家税法规定应计入工程总承包合同价格内的应纳增值税，以及在此基础上计算的城市维护建设税、教育费附加和地方教育附加的税额。发包人按工程总承包合同约定的方式支付，承包人按税法规定缴纳。
建筑业“营改增”后，对建设工程的税金的理解出现了不同认识，有的甚至将建设工程计算的销项税额作为替代原营业税的税额，一般来讲，销项税额远大于营业税额，这样的税额进入工程造价，加大了项目投资的税负，对发包人是不公平的，也违背了“营改增”不重复计税、不增加税负的初衷。而按税法规定，承包人应交纳的是应纳增值税额，即应纳增值税额=(销项税额-进项税额)，承包人应纳税金=应纳增值税额+应纳附加税额=应纳增值税额X(1+附加税率)。)
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第二条：“招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人请求按照中标合同确定权利、义务的。人民法院应予支持。”第二十二条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”。基于此法律规定，签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致的工程结算依据是：以招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据。
依据法释〔2020〕25号规定，在甲方与乙方签订的建筑合同时按照一般计税方法进行工程计价，乙方依据税法的规定选择简易计税方法向甲方开具3%的增值税发票的情况下，如果甲方在向乙方支付工程款时，若甲方要求扣除6%工程款，实质上是发包方借助自己的强势地位，迫使承包方做出的无奈让步，属变相以让利的方式降低工程价款。属于变更合同实质性条款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号 ）规定，甲方要求下浮6%作为签约合同价或向施工方支付工程款时扣除6个点的请求是无效的。
且《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条规定：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十五条规定：“招标人和中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同，合同的主要条款与招标文件、中标人的投标文件的内容不一致，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，由有关行政监督部门责令改正。
依据以上法律法规相关规定，工程价款是“实质性内容”，甲方要求与施工企业签订签订扣除6%工程款的补偿协议是订立背离合同实质性内容的其他协议，该约定无效。
且《建设工程价款结算暂行办法》（财建[2004]369号）第二十二条规定：“发包人与中标的承包人不按照招标文件和中标的承包人的投标文件订立合同的，或者发包人、中标的承包人背离合同实质性内容另行订立协议，造成工程价款结算纠纷的，另行订立的协议无效，由建设行政主管部门责令改正，并按《中华人民共和国招标投标法》第五十九条进行处罚。”
《中华人民共和国民法典》第一百五十三条规定：违反法律、行政法规的强制性规定无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”。
综上，建筑业仍然是经济支柱产业，建设项目耗资庞大、周期长且技术复杂，委托人十分倚重于通过委托专业工程法律造价咨询服务，最大限度获取效益。分工细化、需求多样，工程造价法律咨询业态呈现出多样化的特点，呼吁提供全方位或多专业工程管理服务的综合咨询企业，跨专业融合对法律造价从业人员要求愈来愈高。不同的计价模式，不同的财务处理模式和计税方式，可能会导致造价完全不同。结算中的争议也绝大多数因造价问题引发。全过程“法律+造价”要求全局观念，完整性和严密性，要求从业者突破专业壁垒，高度融合，还须兼具税法思维等会计学思维。法律+造价，要求知其然并知其所以然。引领跨界融合思维，围绕一个共同目标，统筹策划，追求精益求精。
个人简介
杨欣甜律师
北京交通大学土木工程学士，中国政法大学民商法硕士研究生，律师，建造师，工程师（建筑工程，园林绿化），会计师，八年工程项目管理经验，七年世界知名500强企业市场管理。中国工程造价法律合作联盟理事，副秘书长。
上海科汇律师事务所优势
01
优势一：高端的全过程建设工程“法律＋造价”结算服务
我们专注并致力于为发、承包人提供全国最优质的工程建设全过程“法律+造价”服务。该项服务覆盖工程建设全阶段，可协助委托人编制招投标文件、全程索赔与反索赔、直至竣工后确定最为有利的结算原则并指导结算文件的编制与审核、协助委托人进行结算谈判，直至启动诉讼或仲裁程序并申请人民法院启动强制执行程序，可为委托人提供一站到底式服务。我们向委托人提供可自主选择、最佳性价比的收费制度。全过程服务收费一般采取基本法律服务费+风险奖励分成模式，其中风险奖励分成部分一般来自于委托人遗漏的、超出委托人预期的、通过谈判增加（或减少）的、正常途径不能获得的等其他因我们提供服务所带来的合法增值部分。即在保证委托人基本利益的前提下，努力为委托人增加经济效益。同时还设计了完善的中间阶段退出收费机制，最大限度满足委托人的实际需要。
02
优势二：专攻建设工程领域的刑事辩护
上海科汇律师事务所率先组建工程领域刑事犯罪专家辩护团队，专攻建工类串通投标罪；受贿罪；行贿罪；伪造、变造、买卖国家机关公文证件印章罪；合同诈骗罪；签订、履行合同失职被骗罪；国有公司、企业、事业单位人员失职罪、滥用职权罪；虚开增值税专用发票罪；职务侵占罪；重大责任事故罪；拒不支付劳动报酬罪；建工刑民交叉案件处理……创全国业界先河，为建筑企业刑事法律风险的防范和化解保驾护航。
03
优势三：建工保全与执行服务
上海科汇律师事务所的建工保全与执行团队，专攻疑难复杂建工执行案件的破局突围，聚焦于法院查不到的领域查找财产线索，和法院查控形成范围上的互补，通过做好执行方案及可行性分析，专业、快捷、严谨地推动法院执行。
本所专业执行团队，擅长以新思路、新方法深挖和应用财产线索，用谋略，出奇招，排兵布阵、攻坚克难，帮助当事人实现重大疑难复杂的合法债权。
工作内容包括并不限于以下各项1、代理申请再审或申诉；2、代理执行行为异议、执行标的异议、执行异议之诉、执行行为异议复议；3、代理执行监督、执行检察监督、执行信访；4、代理申请恢复执行；申请书面纠正；5、代理申请财产保全、提出续行保全申请、申请解除保全；6、代理财产保全异议申请、复议申请；7、代理申请人民法院调查并持法院调查令调查；8、代理申请发布悬赏公告；9、代理申请委托审计机构进行审计；10、查封、扣押、冻结期限届满前，代理律师协助申请执行人向法院申请延长期限；11、代理第三人撤销之诉；12、代理案外人审判监督程序；13、代理申请法院采取限制消费、纳入失信被执行人名单等措施；14、代为向公安机关提出控告拒执罪；15、代为向人民法院提起自诉拒执罪；16、代理参与执行分配、执行分配方案异议、执行分配方案异议之诉；17、代理申请执行转破产、申请破产重整、参与破产重整；18、代为反映当事人对终结本次执行程序的意见；19、代理向上一级人民法院申请执行；20、代理向人民检察院申请检察监督；21、在财产变价过程中为当事人提供服务；22、代理办理执行款领取手续……
04
优势四：建工专家辅助人服务
本律所拥有一支在工程技术、工程造价领域具备丰富实践经验的专家（建造工程师、造价工程师、监理工程师）组成的律师团队，除了以谈判、收集证据及诉讼或仲裁方式解决工程结算纠纷外，还不断创新服务模式，为疑难、重大、复杂的工程结算纠纷提供专家辅助人服务，代替委托人对司法鉴定人进行询问，对质工程类司法鉴定意见中的专门问题，出具精准的专家意见以定纷止争，为发、承包人项目建设的各类需求提供“法律＋造价”增值服务。
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