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标题：工程转包涉及的法律问题
提问人投诉某建设工程项目中的施工人违法转包，与总承包方以多个分包形式签订合同规避法律。实际每个分包单位基本没有参与施工，完全是名义分包人。希望有关部门查清相关事实。
02
小悟分析
工程建设具有复杂性，质量和安全是建设工程中最重要的问题，也是风险最大的问题。鉴于转包的危害性，我国法律明确禁止工程转包行为。但实践中，工程转包现象具有屡见不鲜，承包人私自转包，违反了《民法典》第七百九十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款等规定，违反了诚实信用原则，违背了发包方的意志，就很可能损害发包方的合法利益。接受转包的实际施工人往往不具有承包合同中约定的承包方的资质条件，就可能造成工期延误、建设工程质量不合格的问题。若接受方“灵机一动”像承包方那样再次压价转包工程，则会形成恶性循环，造成建设工程被“层层转包”，工程款被大大降低，最终导致实际施工人实施以次充好、偷工减料的行为，建设工程存在极大的安全隐患。若不幸造成工人受伤，也总是因为利益纷杂而出现各方“踢皮球”的现象，工人很难得到及时的赔偿，在司法实践中，往往由发包方作为用工主体的责任承担者。
转包行为在实践中具有隐蔽性，打击转包行为需要各方的共同努力。司法机关要公正司法，在认定转包事实的违法性的基础上，做出公正的判决，明确工程款的给付和用工责任的承担等问题。政府部门要加强对工程建设有关的规章制度的宣传力度，明确相关主体的权利义务以及违反义务应当承担的责任；加强对投诉、举报窗口的管理，工作人员对于工程转包的投诉要认真对待，进行相关调查，及时公布处理结果，使公众知悉；一旦发现转包行为，主管部门要对责任方进行责令整改、吊销资质证书等的处罚。作为工程转包的受害者，发包方要提高警惕，加强管理，不可忽视转包的严重性，一旦发现承包方有转包行为，及时依照合同约定采取措施；此外，为避免在诉讼中承担具体责任，发包方应当按照合同约定及时支付工程价款。建设单位本身加强自律管理，加大自身的检查监督力度，完善并细化相关的防范制度，对于自身有转包行为的，及时进行整改。实际施工人作为工程建设中的弱者，可以向转包人主张权利，也可以突破合同的相对性，向发包方主张工程价款。社会公众要积极参与社会建设，对于自己所发现的“违法苗头”，及时通过有关渠道向住建部门反映，为建设工程领域创造良好的竞争环境贡献自己的力量，让工程质量和安全性的提高多一分可能性。
03
精选案例及法院观点荟萃
1.建筑施工企业将工程违法转包、分包给不具备用工主体资格的单位或个人（即承包方），承包方雇佣劳动者完成工程项目，由于发包方与劳动者之间并未就管理制度、薪金报酬、工作时间等权利义务达成合意，即双方之间不存在劳动关系；但劳动者因工伤亡的，可以要求有资质的发包方承担用工主体责任，要求其进行工伤赔付，从而保护劳动者的合法权益。
【案号】(2012)浙杭民终字第2969号
【案情简介】
2011年9月6日，黄洪清在某市大青谷村安装通信铁塔时，不慎被钢管砸伤左手大拇指。该安装工程由富士通公司承包，之后又分包给沈祥、蔡易志二位自然人，黄洪清系经沈祥介绍至该工地工作。期间，由沈祥、蔡易志安排黄洪清工作，支付报酬。黄洪清受伤后，沈祥、蔡易志支付了相应的医疗费。2012年6月4日，黄洪清向拱墅区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认其与富士通公司之间存在劳动关系及确认工伤。该仲裁委于2012年7月5日作出拱劳仲案字[2012]第224号仲裁裁决书，裁决：驳回黄洪清的仲裁申请请求。黄洪清不服该裁决，于2012年7月20日提起诉讼，请求确认其与富士通公司之间劳动关系成立。
【法院观点】
一审法院经审理认为，黄洪清系在工程施工时受伤，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳动部发[20051 12号文件，以下简称《通知》）第四条的规定，富士通公司承包的案涉工程属建设工程范畴，施工单位需具备相应的资质，富士通公司将该工程分包给不具备建设资质及用工主体资格的沈祥、蔡易志二位自然人，应按照《通知》第四条的规定对在其承包的工程范围内履行劳动义务的黄洪清承担用工主体责任。富士通公司虽然不直接管理黄洪清，但黄洪清为富士通公司承包的工程提供了实际劳动，故判决双方之间事实劳动关系成立。
富士通公司不服，提起上诉。二审法院经审理认为，黄洪清在受伤前一直跟随沈祥打工，涉案工程也是沈祥叫其去做的，黄洪清接受沈祥的工作安排和日常管理，工资也是沈祥支付的。现无证据证明富士通公司曾委托沈祥、蔡易志招用员工，也无证据证明沈祥、蔡易志招用黄洪清的行为能够代表富士通公司，故从以上查明的事实看本案情形明显不符合《通知》第一条的规定。另外，《通知》第四条只是明确了发包方承担“用工主体”责任，并不能据此得出具备用工主体资格的发包方与劳动者之间必然形成劳动关系的结论，遂改判驳回黄洪清的诉讼请求。
2.实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利，系司法解释为保护农民工权益而作出的特殊制度安排，是实际施工人的法定权利。转包人破产的，不影响实际施工人行使上述权利。在确认转包人工程款债务的前提下，由发包人在欠付转包人工程款范围内对实际施工人承担清偿责任。
【案号】（2019）苏05民再92号
【案情简介】
2011年5月，德丰公司与中苑公司签订建设工程施工合同，约定德丰公司将某安置房工程发包给中苑公司施工，合同价款为104769548.74元。后中苑公司与沈金标签订内部承包协议，约定中苑公司将安置房工程交由沈金标施工，合同价款为97293219.73元。
该安置房工程于2011年6月10日开工，于2014年9月30日竣工。2016年2月24日，沈金标与中苑公司、德丰公司达成工程结算协议，确认工程价款为102350195.66元。
2016年9月8日，沈金标向法院起诉，要求中苑公司、德丰公司支付沈金标工程款9440482.66元。江苏省太仓市人民法院作出（2016）苏0585民初6352号民事判决，该判决书认为中苑公司与德丰公司签订涉案工程建设工程施工合同后，将涉案工程整体转包给无施工资质的自然人沈金标，该转包合同无效。现工程经沈金标施工完毕并经验收合格，沈金标依法有权参照内部承包协议的约定向中苑公司主张工程款。德丰公司应在欠付的工程款9440482.66元范围内承担连带责任，并据此判决中苑公司向沈金标支付工程款9440482.66元，德丰公司在欠付的9440482.66元范围内承担连带责任。
后国产公司以中苑公司隐瞒江苏省苏州市吴中区人民法院已冻结在先的事实，使得法院错误地认定德丰公司未付工程款金额，损害其利益等理由向法院申请再审。太仓法院依法另行组成合议庭进行再审。
再审查明，因中苑公司欠付国产公司、王尔东债务，吴中法院、江苏省苏州市工业园区人民法院向德丰公司发出协助执行通知书，要求冻结中苑公司就诉争工程在德丰公司处的相应工程价款，并先后划扣德丰公司银行存款510万元和1276482.66元。
2018年7月2日，江苏省阜宁县人民法院出具（2018）苏0923破申3号，裁定受理中苑公司的破产清算申请。
再审中，中苑公司管理人称阜宁法院已裁定同意中苑公司破产清算申请，故与中苑公司有关的所有执行应该终止。德丰公司称在原审判决前相关法院已冻结中苑公司在其处的债权，并在之后划扣其相应存款，故其欠付中苑公司款项应相应减少。
【法院观点】
本院认为，首先，虽然（2015）阜商初字第00095号和本院（2016）苏05民终5467号民事判决书均载明居正林与中苑公司签订《分公司风险经营合同》后，以中苑公司的名义承接了诉争的德丰公司发包的恒通佳苑工程。但是第一，居正林于2017年1月13日向原审法院陈述，认为其起诉的（2016）苏0923民初3278号案件即恒通佳苑公寓式农民动迁安置房住宅工程，与沈金标在法院起诉的案件是同一个工程；沈金标拿到这个工程后，也与中苑公司签订了内部承包协议，法律上沈金标是直接与中苑公司发生关系；涉案的工程实际是沈金标施工的，沈金标按合同约定向中苑公司支付管理费。并承诺不会再以实际施工人的身份主张涉案工程的权利。居正林该陈述已推翻了生效判决所确认的事实；第二，沈金标在原审法院已提交公证书、工程清包工承包协议书、买卖合同、付款凭据等证据，可以证明系沈金标组织人员，投入人力、材料等对诉争工程进行了施工，实际履行承建案涉工程的各种义务，且中苑公司、德丰公司对此均无异议。综上所述，系中苑公司承接了涉案工程后交由不具备相应资质条件的沈金标个人施工，沈金标为该工程的实际施工人。
其次，2011年5月25日，德丰公司与中苑公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，其内容不违反国家法律法规的禁止性规定，应为合法有效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同无效。第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，沈金标为实际施工人，德丰公司为发包人，依法在欠付工程价款范围内对实际施工人沈金标承担责任。中苑公司破产与否，不影响德丰公司上述义务承担的范围。沈金标要求德丰公司承担全部连带责任没有法律依据，本院不予支持。
第三，据查明，因中苑公司欠付国产公司、王尔东债务，吴中法院、园区法院已向德丰公司发出协助执行通知书，要求冻结中苑公司就诉争工程在德丰公司处的相应工程价款。在原审判决作出后，吴中法院、园区法院依据协助执行通知书，已先后划扣德丰公司银行存款5100000元和1276482.66元。上述法律文书依法出具，具有法律效力。因此，扣除德丰公司已付款项、质保金，以及德丰公司通过吴中法院、园区法院划扣已实际支付的款项，德丰公司实际欠付的工程款为3064000元（9440482.66-5100000-1276482.66），德丰公司在此金额范围内对实际施工人沈金标承担责任，原审法院对此认定正确。
综上所述，沈金标的上诉请求依据不足，应予驳回，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
04
法条速递
1.《中华人民共和国民法典》（2021年1月1日实施）
第五百三十五条 因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。
代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。
第七百九十一条第二款 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。
第八百零六条第一款 承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。
2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2021年1月1日实施）
第一条第三款 承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
第四十四条 实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。
3.《建设工程管理条例》（2019年修订）
第十八条第三款 勘察、设计单位不得转包或者违法分包所承揽的工程。
第二十五条第三款 施工单位不得转包或者违法分包工程。
第六十二条 违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费25%以上50%以下的罚款；对施工单位处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
4.《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（2019年1月3日实施）
第三条 住房和城乡建设部对全国建筑工程施工发包与承包违法行为的认定查处工作实施统一监督管理。
县级以上地方人民政府住房和城乡建设主管部门在其职责范围内具体负责本行政区域内建筑工程施工发包与承包违法行为的认定查处工作。
第七条 本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。
第八条 存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：
（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；
（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；
（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；
（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；
（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；
（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；
（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；
（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；
（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。
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