今年世界知识产权日的主题是“知识产权与中小企业”。在知识产权保护中，我们应该对大企业与小企业一视同仁，平等对待。本文试从商标侵权纠纷涉及反向混淆的案例中引发的损害赔偿计算问题谈谈这个话题。
在杭州联安安防工程有限公司诉小米通讯技术有限公司、小米科技有限责任公司侵犯商标专用权一案中，一审法院判令小米通讯公司立即停止侵害联安公司所享有第10054096号“MIKA 米家”注册商标专用权的行为，即立即停止在多功能网关等商品及其包装上、销售网页中使用“米家”标识，停止销售带涉案侵权标识的上述商品；同时，一审法院以小米通讯公司、小米科技公司提交的总销量数据作为赔偿计算依据，招股说明书中的数据和京东世纪贸易公司提交的数据将作为参考，同时扣除侵权人获利中非基于侵权行为产生的利益，考虑了营业利润率以及侵权行为对利润的贡献率，即，对小米通讯公司和小米科技公司的利润率均以销售价30%为准；但没有采信被告小米通讯公司提交其自行委托案外人名牌公司出具的评估报告拟证明侵权行为对其利润的贡献率为0.71%的结论，最后判令小米通讯公司赔偿联安公司经济损失12000000元、为制止侵权行为所支付的合理开支103767元，共计12103767元。被告不服一审判决，提起上诉。 二审法院虽然也认为小米通讯公司在被诉侵权商品和外包装以及网店销售页面使用“米家”标识，通过网络店铺、实体专卖店和微信公众号等渠道持续、广泛销售和宣传，特别是将“米家”标识与小米科技公司的“MIJIA”商标组合使用，足以使相关公众认为“米家”标识与两上诉人具有特定联系，进而容易将联安公司使用“MIKA米家”商标的商品误认为两上诉人的商品或与之存在某种联系，上述行为割裂了联安公司与涉案注册商标之间的固有联系，妨碍涉案商标发挥识别商品来源的基本功能。
同时，上诉人在小米科技公司申请注册“米家”商标被驳回时已经知道或应当知道联安公司的涉案商标，并且对于两者构成近似，存在混淆可能性应有所认知，但其仍加大对“米家”商标的宣传使用力度，主观上放任混淆结果的发生，上诉人作为知名度与影响力高的企业，在利用所占有的社会资源为其创造利润的同时，本应当承担相应的社会责任，不得利用企业自身影响与优势地位侵夺他人商标，扰乱市场秩序，而在小米科技公司申请注册第18937089号“米家”商标被商标局驳回的情况下，上诉人已明知或应知联安公司对“MIKA 米家”商标享有权利，却仍在商品上及宣传中持续、广泛使用“米家”标识，漠视他人商标权的存在和商标法的相关规定，侵权主观故意明显。而且，联安公司注册涉案商标在先，不存在刻意接近两上诉人，主动寻求混淆的故意，联安公司在经营过程中通过真实、善意、正当地使用注册商标，积累企业商誉的行为应得到肯定。联安公司自2012年起对涉案商标进行持续使用和宣传，形成了一定的客户群体，涉案商标与联安公司之间建立起特定的联系，亦凝结了联安公司一定的商誉。上诉人的侵权行为导致联安公司利用“MIKA米家”商标培养、建立自己商誉的机会被剥夺，今后的发展空间以及拓展市场的能力受阻。总之，侵权行为割裂了涉案商标与联安公司的特定联系，导致联安公司拓展“MIKA 米家”商标的市场空间受到抑制，其商标权利和商标价值无法得以充分体现，因此遭受经济损失。于是，二审法院也同样判令小米通讯技术有限公司立即停止侵害杭州联安安防工程有限公司享有的第10054096号“MIKA 米家”注册商标专用权的行为，即立即停止在多功能网关等商品及其包装上、销售网页中单独使用“米家”标识，停止销售标注“米家”标识的上述商品。但是，二审法院在损害赔偿金额上却改判小米通讯技术有限公司赔偿杭州联安安防工程有限公司经济损失3000000元、为制止侵权行为所支付的合理开支103767元，共计3103767元。为何如此呢？二审法院认为虽然“侵权人因侵权所获得的利益，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算”，但是，本案上诉人显然不属于以侵权为业的情形，一审法院以毛利润率计算侵权获利缺乏依据。同时，二审法院认为，以侵权人的获利计算赔偿数额时，应当注重被诉侵权商品销售利润与侵权行为之间的因果关系。在反向混淆的情况下，侵权人的经营能力、品牌知名度、营销推广能力明显强于商标权人，特别在商标权人对注册商标的使用和宣传有限的情况下，侵权人的销售利润往往远高于商标权人的损失，但对于侵权人基于其自身的商标商誉或者商品固有价值获得的利润，商标权人无权进行索赔。就“米家”标识而言，其对于被诉侵权商品利润的贡献主要来源于该标识经过两上诉人的宣传和使用积累的商誉，该部分商品利润与被诉侵权行为之间欠缺直接因果关系，故一审判决以侵权人的获利计算赔偿数额依据不充分。所以，二审法院认为“上诉人因侵权所获得的利益难以确定”，而且联安公司因被侵权受到的实际损失也难以确定、涉案商标亦无合理的许可使用费可供参考，本案应当适用法定赔偿，最后确定小米通讯公司、小米科技公司连带赔偿联安公司经济损失300万元。可以看出，本案中二审法院虽然在法定赔偿的最高额度内判决损害赔偿，但是其实际结果却是比一审判决赔偿金额足足降低900万！导致二审法院改判损害赔偿金额的原因，除了损害赔偿的计算方法改为适用“法定赔偿“的技术性操作之外，二审法院根本的考虑是在于：第一，侵权人“不是以侵权为业”；第二，“侵权人的经营能力、品牌知名度、营销推广能力明显强于商标权人”，因此，侵权人的销售利润往往远高于商标权人的损失，于是，哪怕被告“侵权主观故意明显”，哪怕侵权人的“销售金额高，侵权规模大，侵权范围广”，哪怕这种侵权行为“导致原告培养、建立自己商誉的机会被剥夺，今后的发展空间以及拓展市场的能力受阻”，也不能按被告的“获利”来计算损害赔偿了。本文认为，且不说究竟如何界定被告“以侵权为业”——如果连故意甚至恶意侵权都不算侵权为业，也不说“销售利润”是否可以作为损害赔偿计算方法中的“利润”，在被告侵权故意明显，侵权情节严重，其造成的损害后果又会影响到原告未来的商业机会的情况下，被告的行为其实已经达到了对其施以惩罚性赔偿的基本要件，就算不能对被告施以惩罚性赔偿，也应该彻底剥夺被告因侵权行为获取的所有商业利益，才能起到损害赔偿应有的震慑作用以及警示作用，而不能因为被告是大企业，其品牌声誉高于原告，于是以“商标权人对注册商标的使用和宣传有限”，以及“被诉侵权商品利润的贡献主要来源于涉案标识经过两上诉人的宣传和使用积累的商誉”为由，不考虑因侵权行为导致原告未来商业机会和利益的间接损失，反而降低被告应该承担的损害赔偿责任，这无异于在放纵大企业恶意侵犯小企业的合法权利。本文认为，在被告侵权获利高于原告实际损失的情况下，原告当然可以依法选择按照被告获利来计算损害赔偿，即便在反向混淆案件中也一样是适用的，"侵权人的销售利润往往远高于商标权人的损失"不是拒绝适用按照被告侵权获利来计算损失的正当理由。在另一个反向混淆案件——北京炎黄盈动公司诉亚马逊通及光环新网公司商标侵权案中，北京高院认定：本案中，虽然由于亚马逊公司的相关商标及服务具有较高的知名度，被诉侵权行为往往是将被控侵权标志与亚马逊公司的相关标志或说明文字结合在一起使用，相关公众并不会将光环新网公司及亚马逊通公司提供的服务与作为商标权人的炎黄盈动公司联系在一起，但是，正是由于光环新网公司及亚马逊通公司自2016年8月起开始合作开展相关服务并在该服务上长期、大量地使用包含“AWS”的商业标志。因此，相关公众容易将炎黄盈动公司提供的相关商品或者服务与光环新网公司及亚马逊通公司联系在一起，误认为炎黄盈动公司是他人相应服务品牌的代理商或者是出于攀附他人商誉目的而使用“AWS”商标。关于损害赔偿的计算，北京高院综合在案证据确定光环新网公司因被诉侵权行为的获利情况，参照光环新网公司2017年和2018年两个完整年度在“云计算及其服务”领域的利润即7.6463亿元作为损害赔偿数额计算的基础，综合考虑涉案注册商标的使用状况、侵权行为持续时间、侵权规模、光环新网公司上市报告的披露数据、相关商标在全部业务经营中的利润贡献率等因素，酌定上述利润的5%，即38231500元，作为光环新网公司和亚马逊通公司因被控侵权行为的获利，即其应当承担的损害赔偿的基数。同时，考虑到亚马逊通公司的关联公司在相关商标的申请注册过程中，早已知悉了炎黄盈动公司涉案注册商标在先注册的事实，亚马逊通公司在2016年8月后仍与光环新网公司共同实施本案被控侵权行为，其主观上漠视他人依法取得的合法权利，客观上挤压了炎黄盈动公司通过商标使用行为积累商誉、开拓市场空间的可能，而且使相关公众误认为炎黄盈动公司是他人相关服务品牌的代理商或者是出于攀附他人商誉而使用相关商标，严重损害了炎黄盈动公司的市场声誉，属于恶意侵犯商标专用权的行为且情节严重。而且，在本案诉讼过程中，光环新网公司和亚马逊通公司滥用程序性权利，提出明显不能成立的管辖权异议并就该管辖异议裁定提出上诉，故意拖延诉讼进程，进一步加剧了侵权行为的影响，扩大了商标权人的损失，因此适用2013年商标法第六十三条有关惩罚性赔偿的规定，按照前述损害赔偿基数的二倍，即76463000元，确定光环新网公司和亚马逊通公司最终应当承担的损害赔偿数额。北京高院的上述裁判说理纠正了在涉及反向混淆案件中不能以被告获利来确定损害赔偿额的误区，避免了以300万元为最高限额的法定赔偿作为计算依据的做法。虽然最终确定的获利基数也考虑了涉案商标在全部业务经营中的利润贡献率等因素，但是基于被告的恶意侵权且情节严重，对其处以了2倍的惩罚性赔偿，这体现了对大企业与中小企业的知识产权进行平等保护的理念。大企业的恶意侵权也一样会面临惩罚，并不会因为其品牌知名度高于原告的商标就能获得特殊的对待，这是更为明智与合理的裁判说理和思路。
编辑：Lucille
作者：同济大学法学院教授 张伟君
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