路伟廷 | 知识产权恶意诉讼之“恶意”的认定

近年来，随着我国知识产权保护力度的不断加大，权利人行使知识产权的主观意愿不断加强，以“维权之名”行侵权之实的权利滥用行为也时有发生。

为更好的对滥用诉权的行为进行规制，最高人民法院2011年修改《民事案件案由规定》时，在第二级案由“知识产权权属、侵权纠纷”项下增加了“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”，将其列为一个独立的案由。

但是，截至目前，并没有具体的条文指向知识产权恶意诉讼，我国司法实践中也没有对知识产权恶意诉讼形成统一的认定标准，对于恶意的认定更是争议颇多。

有鉴于此，本文试从司法案例出发，对于知识产权恶意诉讼之“恶意”的认定进行分析探讨。

目次

一、知识产权恶意诉讼之“恶意”的概念

二、知识产权恶意诉讼之“恶意”的考量因素

（一） 从权利取得和权利行使两个环节考量恶意

1、行为人恶意取得知识产权的，取得的恶意可作为认定恶意诉讼的依据

2、在权利的行使环节，违反诚实信用原则的行为一般认为具有恶意

（二）判断行为人恶意的时间节点

1、判断行为人恶意的时间节点是行为人提起知识产权诉讼时

2、在诉讼相关行为中的表现及抗辩理由等亦是判断恶意的考虑因素

（三）诉讼时机不是认定恶意诉讼的关键

三、结语

一、知识产权恶意诉讼之“恶意”的概念

恶意诉讼是指，当事人以维护其权利为名，为获取非法或不正当利益，明知没有事实和法律依据，却故意提起诉讼，从而使相对人因诉讼而遭受损害。恶意诉讼，本质上是一种侵权行为。

《民法典》侵权责任编第一千一百六十五条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”依照该规定，知识产权恶意诉讼应当适用侵权责任的过错责任原则。

过错分为故意和过失。故意是指行为人预见到自己的行为会导致某一损害后果而希望或者放任该后果发生的一种主观心理状态。过失是指行为人因疏忽或者轻信而使自己未履行应有注意义务的一种心理状态。

故意与过失的主要区别是：故意表现为行为人对损害后果的追求、放任心态，而过失表现为行为人不希望、不追求、不放任损害后果的心态[1]。

一般而言，诉权是救济性权利，是公民、法人或其他组织的一项宪法性权利，是获得平等而充分的公力救济的最基本权利之一，人民法院依法保护公民、法人或者其他组织行使其诉权。

因此，在通常情形下，当事人行使诉权本质上是一种合法行为，不能作为侵权行为看待，相对人因一方行使诉权而被动参与到诉讼并承担的必要诉讼成本，是其履行参与诉讼义务的结果。

在知识产权领域，侵权判断具有专业性的特点，对恶意的认定应当适当谨慎，避免简单地将败诉等同于恶意诉讼[2]。因此，知识产权恶意诉讼应遵循谦抑原则，恶意诉讼中的恶意，应属于故意的范畴，且属于故意中主观过错作为严重的情形，不包括过失。

所谓恶意，是指提出请求的一方当事人明知其请求缺乏正当理由，以有悖于权利设置时的目的，不正当地行使诉讼权利，意图使另一方当事人受到财产或信誉上的损害[3]。

二、知识产权恶意诉讼之“恶意”的考量因素

（一）从权利取得和权利行使两个环节考量恶意

从知识产权司法实践看，一件具体的“因恶意提起知识产权损害责任纠纷”均存在一个与之关联的在先诉讼。

在先诉讼一般是专利、商标、著作权、商业秘密等侵权诉讼，但也包括权属纠纷诉讼等其他知识产权诉讼。

以专利、商标侵权诉讼为在先诉讼的恶意诉讼为例，当事人的恶意既可以表现在权利的取得环节，也可以表现在权利的行使环节[4]。

行为人恶意取得知识产权的，取得的恶意可作为认定恶意诉讼的依据

（1）以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标

在山东比特公司案[5]中，江苏省高级人民法院认为：在行为人恶意取得知识产权的情况下，其取得知识产权时的恶意，自然可以作为认定其提起诉讼时具有恶意的依据。这是因为行为人明知其获得知识产权不具有实质上的正当性，而有意提起诉讼，损害他人合法权益或者获取非法利益，其提起诉讼时主观上必然是恶意的。

因此，如果行为人在恶意取得知识产权后，以损害他人合法权益或者获取非法利益为目的，提起知识产权诉讼，就可以直接判定行为人在提起诉讼时具有恶意。

在该案件中，法院认为，比特公司在申请注册时，已经明知TELEMATRIX商标系他人已经使用并有一定影响的商标，自己是以不正当手段予以抢注，具有恶意。

（2）明知他人拥有在先合法权利而将其申请为专利

在腾讯QQ企鹅案[6]中，广东省高级人民法院认为，谭某某在起诉腾讯公司前曾被腾讯公司以著作权和商标权侵权为由起诉，腾讯公司在该两案中提交了腾讯公司关于 QQ 企鹅形象著作权和商标权的权利证据，后双方达成和解，谭某 某同意停止侵权并赔偿损失，足以说明谭某某主观上早已知悉腾讯公司拥有 QQ 企鹅形象的在先权利，且知悉其外观设计专利缺乏合法权利基础。

最终，法院认定具有主观恶意，存在过错。

（3）明知或应知已由他人在先销售成为现有设计而将其申请为专利

在汕头市乐立方案[7]中，广东省高级人民法院认为，首先，在专利侵权诉讼期间，乐立方公司向国家知识产权局专利复审委员会提交的证据可证明，2012年5月26日、2012年10月1日淘宝网的“麟和家具专营店”内已有与钟某某涉案专利的外观整体相近似的拼装模型玩具在售，并有买家信息、成交时间等，上述时间均早于钟某某涉案专利的申请日。

其次，根据钟某某据以提起诉讼的（2014）厦证经字第0474号公证书可以证明，钟某某公证取证的网店亦为淘宝网的“麟和家具专营店”。而该店的买家信息、成交时间表明涉案专利申请日前，已有与涉案专利的外观整体相近似的商品在网上公开销售。从常理推断，钟某某对此是应当知道的。

再次，钟某某是汕头市酷娃礼玩具实业公司的股东之一，该公司与乐立方公司属于同一地区同一行业的经营者，其应当知道在涉案专利申请日之前已有与该专利外观相近似的商品公开销售。

综上，法院认为，在先诉讼属于明知专利权无效而恶意进行的诉讼。

（4）权利人将自己在先销售或展出的产品又申请为专利，不一定构成恶意

当权利人因自己的在先销售或者展出而导致技术或者设计被公开时，不同法院之间存在不同的观点。

在上海恒力案[8]中，浙江省高级人民法院认为，本案的基本事实是，司贝宁公司于2015年5月26日-28日参加了由中国建筑金属结构协会、中国商业联合会、中国房地产业协会、 永康市人民政府主办的第六届中国(永康)国际门业博览会，展出了自动开槽机。同年6月2日，司贝宁公司向国家知识产权局申请了涉案专利。

从上述事实来看，司贝宁公司参加前述门 业博览会和申请涉案专利的时间极为接近，由于专利申请具有较高的专业性，需要一定的工作准备时间，当事人在申请专利时也需对专利法意义上的公开作精准的把握。

由于司贝宁公司参加了前述门业博览会而导致涉案专利被公开，并不足以证明司贝宁公司系通过欺骗手段获得涉案专利权，本院更倾向于认为，涉案专利的无效系因司贝宁公司在操作上专业性及严谨性不够所造成，并不存在所谓申请专利的恶意。 

在金凤电子案[9]中，南京市中级人民法院认为，优信公司将其在先生产、销售的充电器产品的相关技术特征申请涉案发明专利，明显不符合发明专利应当具备新颖性的授权条件。

且优信公司及其法定代表人向国家知识产权局申请了数量较多的专利，应当知晓并熟悉专利授权条件，其申请并取得涉案专利系恶意。

可见，对于行为人针对同一产品先销售后申请专利的情形，是否属于恶意取得知识产权，不同的法院有着不同的观点。

有些法院认为，行为人之所以先销售后申请专利，更多的是由于其在操作上专业性及严谨性不够所致；而有些法院认为，既然行为人存在多件专利、且聘请了专业代理机构，就应当知晓并熟悉专利授权条件，其申请系属恶意。

笔者认为，此时，应考虑在先销售与在后申请的时间间隔、在先销售的广泛程度、行为人的判断能力等因素进行综合判断。

在权利的行使环节，违反诚实信用原则的行为一般认为具有恶意

（1）基于主动放弃的权利要求再起诉的行为

在远东水泥案[10]中，北京知识产权法院认为，从四方如钢公司的行为表现来看，四方如钢公司在无效宣告程序中主动放弃了涉案专利中的方法权利要求，又就此向远东水泥公司主张方法专利侵权，缺乏基本的事实依据和权利基础；

四方如钢公司在无效宣告程序中对涉案专利中的产品权利要求进行了主动的删除、合并，后又在专利侵权案件中依据修改前的产品权利要求向远东水泥公司提起侵权诉讼，实际上意味着四方如钢公司就其已经放弃的部分产品权利要求向远东水泥公司主张权利，显然缺乏权利依据。

由上可见，四方如钢公司在主动放弃和修改涉案专利权利要求后，又基于此部分权利要求向远东水泥公司提起专利侵权诉讼，主观上明显具有恶意。

（2）在明知不侵权的情况下，反复起诉的行为

在金富元厂案[11]中，最高人民法院认为，中兴达公司在本院庭审中辩称因不同的律师代理，该律师错过了上诉期且并未将相关案件结果告知中兴达公司。

本院认为，中兴达公司系郑州中院前述案件的当事人，无论该辩称是否属实， 均不影响根据河南省郑州市中级人民法院(2015)郑知民初字第308号生效判决可以推定中兴达公司知道已有生效判决认定被诉侵权产品不构成侵犯其专利权的事实。

在此情况下，中兴达公司仅凭不知具体内容的《外观设计专利权评价报告》再次起诉金富元厂侵犯其专利权；在收到金富元厂提交的现有设计抗辩证据后，又再次撤回起诉，难谓行使诉权已尽善意、审慎之义务，属于对其诉权的滥用，损害了金富元厂的合法权益，依法应当承担相应的民事责任。

（3）提出明显不合理的赔偿数额、申请冻结金额明显过高

在张志敏案[12]中，上海市高级人民法院认为：“张志敏在18号案中提出高达1,000万元的损害赔偿请求...…该金额明显超出了外观设计专利对产品利润的贡献，即便侵权成立也不会获得法院全额支持，故张志敏提出该项诉请显然具有诉讼维权以外的不正当目的。

同时，张志敏在18号案诉讼中申请财产保全，冻结乔安公司资金1,000万元，张志敏应当预见到其1,000万元诉讼标的获得法院全额支持的可能性极低，冻结乔安公司的资金1,000万元会给乔安公司造成不必要的损失，可见其提起18号案诉讼具有损害乔安公司利益的不正当目的，且存在明显不当、有违诚信的诉讼行为。”

（二）判断行为人恶意的时间节点

判断行为人恶意的时间节点是行为人提起知识产权诉讼时

在上述山东比特公司案，江苏省高级人民法院指出，判断行为人恶意的时间节点是行为人提起知识产权诉讼时。在行为人恶意取得知识产权的情况下，其取得知识产权时的恶意，自然可以作为认定其提起诉讼时具有恶意的依据。

这是因为行为人明知其获得知识产权不具有实质上的正当性，而有意提起诉讼，损害他人合法权益或者获取非法利益，其提起诉讼时主观上必然是恶意的。

因此，如果行为人在恶意取得知识产权后，以损害他人合法权益或者获取非法利益为目的，提起知识产权诉讼，就可以直接判定行为人在提起诉讼时具有恶意。

在诉讼相关行为中的表现及抗辩理由等亦是判断恶意的考虑因素

在上述腾讯QQ企鹅案中，广东省高级人民法院认为，谭某某在明知腾讯公司拥有 QQ 企鹅形象在先权利、其涉案专利权不具备合法权利基础的情况下，仍起诉腾讯公司侵害其涉案专利权，在腾讯公司对涉案专利提起无效宣告程序后，仍继续参与无效宣告程序和专利诉讼程序，而且在上述程序中，谭某某均委托了专业律师参与相关程序，能够预见其行为的结果。

综合考虑谭某某提起专利诉讼的权利基础，对涉案专利的判断能力、在诉讼相关行为中的表现及抗辩事由，法院认定该行为不属于善意行使诉讼权利，具有损害他人权益的故意。

虽然大部分行为人的恶意在提起知识产权诉讼时就已经显现，但由于行为人主观意图的隐藏特性及其判定的不确定性，结合其在诉讼相关行为中的表现及抗辩事由等因素，可以对其主观状态做出更为准确的判断。

（三）诉讼时机不是认定恶意诉讼的关键

在重庆金山案[13]中，重庆市第一中级人民法院认为，市场竞争是一种争夺市场资源、抢夺商业机会的行为，具有天然的对抗性，也必然导致损害，但损害本身并不能作为是与非的价值判断标准，不能因为有损害结果就简单反推该行为主体主观具有恶意。

作为同行业具有竞争关系的金山公司密切关注安翰公司的申请上市的进程并选择自认为恰当的时机提起诉讼，只要排除滥用诉权、盲目诉讼，都应当认为是市场主体参与竞争的合法合理手段，法律不应给予申请上市企业在申请上市期间的特殊保护，“申请上市”也不应成为拟上市企业逃避诉讼的“避风港”。

三、结语

在司法实践中，“恶意”的认定一直是是否构成知识产权恶意诉讼的关键和难点，而由于个案的案情差别较大，更应该结合行为人的权利基础及其对该种权利基础的认识能力、行为人提起侵权诉讼的目的等因素，进行综合考量。

注释（上下滑动阅览）

【1】中华人民共和国民法典：实用版/中国法制出版社编.-北京：中国法制出版社，2020（659）。

【2】参见重庆市第一中级人民法院（2019）渝01民初429号民事判决书。

【3】参见广东省高级人民法院（2019）粤民终407号民事判决书，本案系最高人民法院发布的2019年中国法院十大知识产权案件之六。

【4】知识产权恶意诉讼司法概况与实践难点探讨-基于126份知识产权恶意诉讼裁判文书的分析 | 同说知产，https://mp.weixin.qq.com/s/YNNQ26J9Z45o9h71ArE_DA。

【5】参见江苏省高级人民法院（2017）苏民终1874号民事判决书，本案再审系最高人民法院发布的知识产权案件年度报告（2019）案例。

【6】参见广东省高级人民法院（2019）粤民终407号民事判决书，2019年广东知识产权十大案例。

【7】参见广东省高级人民法院（2017）粤民终2782号民事判决书。

【8】参见浙江省高级人民法院(2019)浙民终126号民事判决书。

【9】参见南京市中级人民法院（2021）苏01民初1948号民事判决书。

【10】参见北京知识产权法院（2015）京知民初字第1446号民事判决书，本案系2015年北京市法院十大知识产权创新案例之七。

【11】参见最高人民法院（2018）最高法民再388号民事判决书。

【12】参见上海市高级人民法院（2019）沪民终139号民事判决书，本案系最高人民法院发布的2019年中国法院五十件知识产权典型案例之四十三。

【13】同注释2

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