6·18特稿 | 刘迪琨：电商营销活动中的知识产权及其他相关风险防范
进入6月以来，各大品牌商家纷纷摩拳擦掌，以迎接每年一度的618年中大促”营销活动。琳琅满足的商品以及炫彩夺目的营销信息，不停涌现在消费者面前。不过，在多年购买经验的加持下，消费者对于各类型的营销活动已经不再陌生，因此对于商家而言，能够再次获取消费者的注意力难度陡增。如何发布更具有吸引力的活动成为大小商家的运营痛点，由此也倒逼大小商家“天马行空”出各种营销活动的玩法或类型。但是，营销活动的玩法或类型越是“天马行空”，当中涉及的法律关系以及相伴随的法律风险也将增加。对此，下文将从营销内容、主题以及产品本身为切入点，对营销活动常见雷区进行分析，以帮助参加618营销活动的各类型商家。
营销活动中优秀的文案能够直击观众内心，有效拉动营销广告的投放效果。而伴随着“小满”广告事件的出现，关于营销过程中所使用的文案是否“抄袭”已然成为网民关注的焦点。在各种特别时间点举办的营销活动中，不少参加营销活动的商家会选取不同文学作品的片段来制作文案。如部分社区类App经营者在制作用户年度回顾活动时可能使用经著作权人上传至该平台的文学作品，或者是其他平台用户在该平台所做的评论。需要注意的是，以上文字片段、用户评论等文字内容不排除构成《著作权法》所保护的文字作品。截取完整文字内容当中的一部分内容，如果该部分内容相对完整且能单独使用的，则该部分内容可视为独立的文字作品。未经著作权人同意通过互联网传播，涉嫌侵害著作权人就该部分独立文字作品的信息网络传播权，对此不能认为引用内容较短便构成合理使用。如在刘伯奎诉李霞等著作权侵权一案中[1]，虽然案涉内容与权利内容在去除标点符号后相同部分约为420字，但由于该部分内容已是完整的文字作品，可以独立使用，享有完整的著作权，因此被告的行为将妨碍原告对该作品的正常使用。其次，案涉作品的使用也非为介绍、评论。最终被告因前述420字内容的使用被判处承担侵权责任。不少商家选择发布短视频为618营销活动造势。商家若仅在他人创作的短视频模板上替换个别文案用语或用图，商家此等情况下涉嫌著作权侵权。虽然我国《著作权法》保护的是“表达”而非“思想”，但如果擅自使用他人短视频模板的，但对短视频当中个别文案或图片进行替换，此等行为存在侵害该短视频模板著作权的风险。如在短视频模板著作权侵权纠纷案中[2]，被控侵权短视频模板与涉案短视频模板相比，除可自由替换的两张人物图片外其他不可编辑部分的内容基本相同，而作为可任意替换的人物图片不是该视频模板的核心要素，也并非该短视频模板的独创性所在，因两短视频模板在个性化的选择、设计与排列上相同，应认为两者在整体上构成实质性相似。二被告在其运营的App上共同或分别提供被控侵权短视频模板，使得用户可以在其个人选定的时间和地点播放、下载、制作及分享，该行为构成对二原告涉案作品信息网络传播权的侵害。如果营销活动内容上有一定的比较，或者以某一评估维度列举清单，则商家在进行评价或比较之前，即便是在于鉴别商品或服务的优劣以便消费者购买或使用，需确保评价基准具有事实依据，不得使用未经核实、片面、充满误导性措辞。与此同时，应注意做比较的商品或服务不能与具体的经营者产生关联，否则将构成商业诋毁被追究不正当竞争责任。如浙安集团有限公司与浙江宇安消防装备有限公司商业诋毁纠纷案中[3]，原告与被告之间存在竞争关系，案涉《上海摩天轮》栏目2017年3月26日播出的“过滤式消防自救呼吸器的鉴别与使用”节目中，被告在对几款消防自救呼吸器进行比较时，将标注了原告公司信息的产品认定为不合格产品，且对该产品进行了清晰拍摄，但其余两款不合格产品则采取模糊处理。法院认为，被告在可以预见其在涉案电视节目中相关商业评论对原告所造成的影响，但其仍在案涉节目中直接将可识别为原告的产品认定为不合格，进行误导性陈述，损害了原告的商业信誉与商品声誉，应当认定其构成商业诋毁。
在进行营销活动时，活动内容当中可能直接或变形使用其他经营者的标识。由于该等标识可能是其他经营者所有的注册商标，或是未注册的驰名商标，因此如不恰当地使用该等标识，不排除构成商标权侵权或者不正当竞争。 在进行营销活动时如果使用他人商标的，即便该商标权利人所提供的商品或服务与活动经营者所提供的商品或服务并非同类，也不排除侵犯权利人的商标权。如在卡地亚国际有限公司与佛山市依诺陶瓷有限公司等不正当竞争纠纷案中[4]，原告卡地亚是一家著名的珠宝首饰公司，在多个类别上注册了“Cartier”、“卡地亚”商标，被告在网站、宣传展板等各种宣传材料中使用原告的注册商标，用以宣传瓷砖商品，并且还有宣扬“卡地亚”商品魅力和自身瓷砖商品的优质品质相结合的文字。虽然原告在瓷砖商品类别并未注册商标，被告也未在原告同种商品上使用注册商标，但法院认为该品牌拥有悠久历史，在中国境内为公众所知晓，属于驰名商标。被告在自身商品的宣传中使用他人注册商标的行为，吸引相关公众的注意力，使得公众误认为瓷砖商品来自于卡地亚公司或者与卡地亚公司具有相当程度的联系，进而减弱“Cartier”和“卡地亚”商标的显著性，使原告的利益可能受到损害，因而构成对卡地亚公司商标权的侵害。为获取更多的流量关注而擅自使用他人所有的商标或标识，可能涉嫌构成攀附他人商誉的不正当竞争。在路易威登马利蒂公司与上海鑫贵房地产开发有限公司等商标侵权和不正当竞争纠纷案[5]中，两被告在宣传自己的房地产项目时，在其大型户外广告中使用“LV”注册商标，且标有“LV”注册商标的手提包处在广告画面中最显著的位置。法院认为，原告通过长期经营获得今天的声誉，成为时尚、高档的象征。被告在明知“LV”手提包有较高知名度，还在高300米、宽60米、宣传被告楼盘的巨幅广告中，以近三分之一的比例和夺目的橙色突出模特和模特手中的“LV”手提包，以此吸引受众的视线，并进而通过“LV”手提包的知名度来提升其广告楼盘的品味，意在宣传出入其楼盘的都是手拎“LV”手提包的时尚、高贵人士，该楼盘同样时尚、高档。两被告将其宣传行为建立在原告商品之上，系故意利用原告资源，不正当地获取利益。
使用艺人肖像制作的表情包常见于各类宣传页面上，618营销活动也不例外。但是，不论是直接使用艺人日常生活或者商业活动中的“生图”，还是使用明星艺人在影视剧集当中的剧照，均存在侵犯艺人肖像权的风险。如葛优诉艺龙网肖像权侵权纠纷一案[6]中，虽然被告艺龙网使用的是《我爱我家》的剧照，但由于案涉“葛优躺”表演形象不可避免与葛优本人相联系，该表现形象也构成了原告的肖像内容。因此，即便在营销活动中使用的是明星艺人的剧照，同样因为该剧照可与艺人产生联系，进而产生肖像权侵权纠纷。值得注意的是，商家在获得某照片的著作权授权时，并非当然获得该照片所拍摄对象的肖像权授权。商家开展营销活动时如要使用带有人物肖像的照片时，需同时注意著作权以及肖像权的分别授权。如在吴京与战狼品牌管理有限公司网络侵权责任纠纷一案[7]，被告因使用电影《杀破狼》中包含原告吴京的剧照进行宣传被判处肖像权侵权责任。本案法院认为，表演形象亦为肖像的一种呈现方式，影视作品相关的著作权与肖像权并不冲突，且被告提供的与案外人的相关合同不足以证明被告为宣传涉案产品使用原告的肖像取得了其授权同意。原告最终被判处34万元赔偿责任。因此，如需在营销活动中使用含肖像的照片，应分别留意对应著作权以及肖像权的授权情况，并且在具体活动页面上以恰当形式做出批注。不少商家选择通过单个汉字或者汉字词组来开展营销活动，在此场景下除了活动内容全文所使用的字体需获取授权外，书写体单个汉字或汉字词组由于可以由书写者借助具体的线条、点画等，在字形结构、曲直设计等诸多方面进行调整和创造，因此可能属于《著作权法》规定的美术作品，就此等字体的汉字或汉字词组在互联网传播或线下复制使用前同样需要获取权利人的授权。如在向佳红与梦想者电影（北京）有限公司著作权侵权纠纷案[8]中，原告向佳红认为被告在《九层妖塔》电影中使用的道具《鬼族史》图书、《华夏日报》报纸上使用了自己创作的书法作品“鬼”、“族”、“史”、“华”、“夏”、“日”、“报”，其行为未经许可，未署名，侵害了自己享有的署名权、复制权，故诉至法院。对此法院认为，向佳红主张权利的“鬼”“族”“史”“华”“夏”“日”“报”7个单字在断笔方式，布局结构，笔画粗细、曲直、长短，以及繁简字组合等方面均体现出了独特的艺术美感，呈现出了不同于传统行书及其他常见字体的独创性表达，融入了书写者独特的智力判断和选择，属于我国《著作权法》规定的美术作品。被告在制作电影道具时形成了案涉作品的复制件，并且在电影拍摄过程中，将案涉作品固定在电影胶片上并能够再现案涉作品，且没有署名的行为，侵害了原告的复制权以及署名权。
“未成年人保护无小事”。随着《未成年人保护法》《预防未成年人犯罪法》实施一周年，《国务院未成年人保护工作领导小组关于加强未成年人保护工作的意见》《文化和旅游部办公厅关于加强网络文化市场未成年人保护工作的意见》《未成年人文身治理工作办法》《关于规范网络直播打赏加强未成年人保护的意见》《关于开展未成年人无底线营销食品专项治理工作的通知》《未成年人网络保护效力（征求意见稿）》等规定的相继出台，针对未成年人的保护要求日渐严格，如果营销活动的投放群体包括未成年人，商家应注意宣传广告当中不得存在有损于未成年人健康成长的内容，如宣扬淫秽、色情、暴力、邪教、迷信、赌博、引诱自杀、恐怖主义、分裂主义、极端主义等危害未成年人身心健康的内容。同时，《广告法》规定，在针对未成年人的大众传播媒介上不得发布医疗、药品、保健食品、医疗器械、化妆品、酒类、美容广告，以及不利于未成年人身心健康的网络游戏广告。针对不满十四周岁的未成年人的商品或者服务的广告不得含有劝诱其要求家长购买广告商品或者服务的内容、不得含有可能引发其模仿不安全行为的内容。又如在“双减政策”的要求下，培训广告内容也已受到严格监控。《中共中央办公厅国务院办公厅关于进一步减轻义务教育阶段学生作业负担和校外培训负担的意见》要求，主流媒体、新媒体和网络平台不刊登、不播发校外培训广告。监管部门也将严肃查处各种夸大培训效果、误导公众教育观念、制造家长焦虑的校外培训违法违规广告行为。对此，商家应注意核查营销活动内容是否存在不利于未成年人健康成长的内容。否则，如某短视频App因推送违规未成年人内容被曝光一事，该App经营者因泄露未成年人信息、对涉及未成年人的留言审核不严，被央视新闻曝光。最终该App经营者就审核漏放情况致歉，以及公开承诺将启动新一轮未成年治理专项。
“规范使用地图，一点都不能错”，地图是国家主权和领土完整的直接体现。导航类、出行类产品或服务商家的营销活动不可避免涉及到地图的使用，因此该等产品或服务商家需注意在营销活动中所使用的地图不得为“问题地图”。“问题地图”问题主要是“错误表示”和“未经审核”，如我国港澳台地区标注的字体、颜色与省级行政区不一致；国界线上未将阿克赛钦地区、藏南地区进行标注；未标注审图号等情况。按照《测绘法》《广告法》《地图管理条例》等要求，展示、更新的互联网地图不符合国家地图管理规定的，将面临警告、责令停止发布相关、罚款等行政处罚。如构成犯罪的，将被追究刑事责任。注：如何识别“问题地图”
烟与酒是每个重要营销节点常见的商品商家对以上商品宣传时需要注意展现形式。就烟草品类，《广告法》规定禁止在大众传播媒介发布烟草广告；禁止向未成年人发送任何形式的烟草广告；禁止利用其他商品或者服务的广告、公益广告，宣传烟草制品名称、商标、包装、装潢以及类似内容。需要注意的是，经修改后的《烟草专卖法实施条例》规定，电子烟等新型烟草制品参照卷烟有关规定执行。因此，在面向普通用户的营销活动当中，也注意避免传统卷烟以及新型电子烟的宣传内容出现。针就酒类品类，酒类广告不得含有误导、怂恿饮酒或者宣传无节制饮酒；出现饮酒的动作；表现驾驶车、船、飞机等活动；明示或者暗示饮酒有消除紧张和焦虑、增加体力等功效。其中，即便酒类宣传内容可在大众传播环境中宣传，也应注意回归品牌文化层面宣传。如某品牌啤酒曾因在其宣传视频中，由于视频尾端出现了碰杯后的饮酒动作，被上海市静安区市场监管局罚款25万元。此外，早于2021年4月，全国人民代表大会常务委员会已公布施行《反食品浪费法》，针对“可安全食用或饮用的食品未能按照其功能目的合理利用，包括废弃、因不合理利用导致食品数量减少或者质量下降等”，其中，如需制作、传播与食品相关的营销内容，则不得制作、发布、传播宣扬量大多吃、暴饮暴食等浪费食品的节目或者音视频信息；如是直接生产食品的，则应当采取措施，避免过度加工和过量使用原材料。因此，如是经营食品相关品类的商家，在进行营销活动推广时，需注意避免出现“宣扬量大多事吃、暴饮暴食”的内容。
包装是消费者选购时目光聚焦的首站，但是618营销活动的商家不能为吸引消费者购买而对商品进行“过度包装”。2022年5月26日，国家市场监督管理总局发布《限制商品过度包装要求 食品和化妆品》国家标准第1号修改单的公告，该公告严格限定包装层数规定，规定食品中的粮食及其加工品不应超过三层包装，其他食品和化妆品不应超过四层包装。另外，根据《标准化法》的规定，不符合强制性标准的产品、不得生产、销售、进口或提供。《固体废物污染环境防治法》规定，生产经营者应当遵守限制商品过度包装的强制性标准，避免过度包装。生产经营者未遵守限制商品过度包装的强制性标准的，由县级以上地方人民政府市场监督管理部门或者有关部门责令改正；拒不改正的，处二千元以上二万元以下的罚款；情节严重的，处二万元以上十万元以下的罚款。如在国家市场监管总局公布的商品过度包装执法典型案例[9]中，涉及阿胶制品、燕窝饮品等。在该等案例当中，生产经营者因“包装空隙率不合格”被当地市场监管部门采取责令改正、罚款等行政处罚措施。由此可见，生产经营者需要关注的点应从“增加商品的冗余包装”，转换到到“提升商品自身的质量”当中。
618营销活动之所以吸引众多消费者，原因之一是商家选择在该时间节点提供优惠的价格以及进行多种类型的有奖销售活动。需要注意的是，价格方面，商家标注的价格应为真实。根据《价格法》规定，商家应注意“不得利用虚假的或者使人误解的价格手段”来引诱消费者进行消费。至于什么是“虚假的或者使人误解的价格手段”，参考近期由国家市场监督管理总局发布的《明码标价和禁止价格欺诈规定》，虚假的或者使用误解的价格手段属于“价格欺诈”，具体包括：“低价诱骗但高价结算”“无正当理由拒绝履行或者不完全履行价格承诺”“不标示或者显著弱化表示对消费者不利的价格条件”“通过礼券、代金券等折低价款时，拒不按约定折抵价款”等行为。其次，商家如果进行价格比较以显示自身优惠力度的，需注意标明的被比较价格应当真实。商家未标明被比较价格的详细信息的，被比较价格应当不高于商家在同一经营场所进行价格比较前七日内的最低成交价格；前七日内没有交易的，应当不高于本次价格比较前最后一次交易价格。再者，商家如计划推动有奖销售的，有奖销售活动的奖项种类、参与条件、奖品价格等信息应该事先明确公布，如果奖品为积分、礼券、代金券的，应当公布兑换规则、使用范围、有效期限以及其他限制性条件等详细内容；需要向其他经营者兑换的，应当公布其他经营者的名称、兑换地点或者兑换途径。2021年618结束后，中国消费者协会公布了“消费维权舆情分析报告”[10]。报告指出“刚刚度过'成人礼’的2021年'618’，或将成为电商行业告别无序竞争的拐点，不断'破圈’的供给端与不再冲动的消费端正逐渐加速回归理性，网络消费生态稳健向好趋势愈发明显”。关于2022年618营销活动的造势此起彼伏，结合目前经济增长呈现积极态势，2022年的618营销活动预计会与过去的618活动有所不同。但是，对参加本次营销活动的平台或者商家而言，即便商业玩法存在变化，也应注意对包括营销产品、营销内容与营销主题等事项上多加关注。否则，在当下复合性、多层次、多角度的法律体系之下，商家很可能踏入各种隐藏的“雷区”。【1】详见上海市高级人民法院（2014）沪高民三（知）终字第42号民事判决书【2】详见杭州互联网法院（2020）浙0192民初8001号民事判决书【3】详见最高人民法院（2019）最高法民申5872号民事裁定书【4】详见北京市第二中级人民法院（2010）二中民初字第01529号民事判决书【5】详见上海市第二中级人民法院（2004）沪二中民五（知）初字第242号民事判决书
【6】详见北京市第一中级人民法院（2013）一中民终字第05303号民事判决书【7】详见北京市第四中级人民法院（2021）京04民终283号民事判决书
【8】详见北京知识产权法院(2018)京73民终1428号民事判决书【9】“市场监管总局公布商品过度包装执法典型案例”，国家市场监管总局官网，https://www.samr.gov.cn/xw/zj/202204/t20220428_344288.html
【10】“2021年'618’消费维权舆情分析报告”，中国消费者协会，https://www.cca.org.cn/zxsd/detail/30085.html作者：刘迪琨
编辑：Sharon
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