李士林 姜晓婧 | 商业数据的赋权模式：司法审判视角的考察
本文为“商业数据研究”系列之一篇，后续陆续推出关涉商业数据主题的研究，求教于同好和方家，助力于推动商业数据立法。注释和参考文献专门在综述一篇集中论证。
【内容提要】
现有涉及商业数据的司法判决基本上选择了反不正当竞争法的权益保护模式，这为《反不正当竞争法（修正案）》第18条提供了总结提炼的鲜活案例，但是反法保护商业数据仅为权宜之计，应当积极构建数据全链条全主体参与分配，数据开放和共享的法律制度，最大可能释放数据作为数字经济基本生产要素的赋能功能。
因商业数据引发的民事纠纷已经屡见不鲜，网络平台的头部企业与新生竞争势力之间的诉讼案件也时有发生。围绕微信、微博、淘宝等平台数据的权益论争炙手可热，近期中南财经政法大学知识产权研究中心、南京理工大学知识产权研究院先后举办了以数据为中心议题的研究会，对数据产权、商业数据展开了全面深入的论证。本文以司法审判的案件为考察对象，意图展现法院所认同的商业数据保护模式，探究其正当性和合理性。2015年的微博诉陌陌与2016年的大众点评诉百度案是最初商业数据诉讼案，两案皆认定未经许可抓取和不适当利用他人收集的数据构成不正当竞争，这为以后涉数据案件的审判提供了思路。在以上以商业数据为中心的诉讼案件中，法院审判的逻辑为：- 首先，原告对诉争的商业数据是否享有利益以及何种利益；
- 再次，考量被告的行为是否对原告造成不可容忍的损害；
整个审判流程中，核心问题在于商业数据的定性，这是选择路径依赖的前提，在上述案件中，法院认定原告享有商业数据所产生的竞争优势和利益，所以毫无例外选择了反不正当竞争法的分析路径，在大众点评诉百度一案中，法院甚至回避了数据性质的问题，或者以数据的秘密性特征，认定原告收集的原始数据和衍生的信息为商业秘密。数据是对事物的客观记录，表现为算和数的记载。小到老王家的记账本，大到国民生计的粮食产区、产量、质量等记载，无不表现为数据。事物的相关信息可以通过数据表达和析出，数据本身的价值就体现在分析、编辑和利用记载的数据，其可以研判事物的状态，还原事物的过程，预测未来的发展与走向等。数据本身只是客观的实在，并没有价值，数据所承载或表达的信息才具有价值，学界一直所争议的信息产权就容纳了数据信息。数字经济时代，数字作为生产的要素，与传统资本、人力和资金的生产要素具有相同的经济功能，数据驱动经济发展的效能和质量甚至远远超过了资本驱动的发展模式，数据作为基本生产资料的基础性作用，使得其成为竞争性资源。但是数据本身表现出一定的非竞争性和非排他性，具体为：其二，数据时刻处于变动之中，数据的分析和应用具有瞬时性；其三，主体之间收集、管理和使用的数据各自独立，也可以共享。如果从稀缺性和排他性的财产设定基础层面审视，数据并不具有稀缺性，因为数据是客观事件或事物的记载，具有附属性，并不能先于所描述的事物独立存在，社会和经济生活中也不需要专门创造出大量不表达任何对象的数据。加之，数据不具有排他性和非竞争性的特性，这使得对数据本身设定产权是没有意义的，也与其基本特性相悖。但是数据所表达的信息，以及以数据为基本素材进行加工分析形成的数据产品，或者开发出的服务模块，却表现出智力创造成果，商业数据和具有价值的其他资信等。从数据析出的信息内容看，数据可以分为个人信息型数据、公共事务型数据、企业商业经营型数据以及国家安全型数据。从数据收集的主体看，数据可以分为企业数据、个人数据、政府数据、公共服务数据。从数据涉及信息的知悉状况看，数据分为公开数据、秘密数据和技术加密性可访问数据。商业数据并非取自一个严格划分的种类，如果以数据使用的领域看，那么商业领域运营的数据多种多样、繁纷复杂，消费者的消费大数据、驾驶员行驶轨迹等较具有私人性质的数据皆可以被商业公司商业化收集、分析和利用，目前市场流行的社交平台、购物平台、短视频平台主要集中收集和分析的为消费者、发布者和使用者的用户个人数据；如果以商业公司收集、整理、分析和利用为标准，将其经营活动过程中关涉的数据都划定为商业数据，那么因其内外行为和关涉的其他主体不同，这种商业数据可能为企业内部的技术秘密、经营秘密和生产性数据，一部分属于商业秘密的范围，也可能为外部的交易数据、合作方的商业资信和外部经营环境方面数据等。面对如此复杂的商业数据，以任何单一产权和权益赋予商业数据的企图都不可能给出合理的答案。考察司法审判案件可见，法院对数据遵从的原则是谁收集谁收益，谁付出了资金和劳动谁就对数据享有权益，数据在谁的领地上发生谁就享有权益。总体依照先占和劳动理论，原始数据收集人享有了相关的权益，套用的是有形产的逻辑，预先假设的前提是数据资源是稀缺的，排他的，有竞争性的。这与数据的本质属性是相悖的，也与数字经济要求的共享、开放和创新的目标不相一致。法院认为数据是用户访问平台而形成的数据，是依托于网络平台系统而产生并显示、存储的，是吸引用户使用的竞争性资源，可以为原告获得相应的商业利益，原告对此具有竞争性优势；数据产品的开发者享有网络数据产品的财产性权益，这可以为其带来商业利益和竞争优势，应当受到反不正当竞争法的保护，但是其仅享有原始数据的使用权，在不违背原始数据来源人意志的情况下，其他竞争者也有使用权，但是不得破坏和干扰原收集人平台的正常运行。至于原告设定技术措施和禁止爬取其平台内的数据是否违背了数字经济内在的开放、共享和创新的品性，法院并没有提及和分析，只是根据平台禁止爬取的协议认定数据抓取损害了原告的正常运营和对数据享有的竞争性商业利益。在已决的商业数据纠纷案件中，法院寻求的是反不正当竞争法的保护，认定商业数据为原告拥有竞争优势的利益，被告不正当地获取和使用原告的数据构成不正当竞争。这符合新型利益无确定法律授予财产权利或确定性权利的情况下，暂由反不正当竞争法对于具有竞争性优势的利益给予侵权模式的有限保护和救济，待其权利模式成熟时由新型立法或者纳入现有可比照立法对其授予确定的权利，容纳利益延伸空间内可细化的权能。在新近公布的《反不正当竞争法》（修正案）中新增第18条商业数据条款，其规定“商业数据是指经营者依法收集、具有商业价值并采取相应技术措施的数据。”“经营者的商业数据受到类似于商业秘密的保护方式，禁止以与侵害商业秘密的行为相同的手段获取、破坏和使用他人的商业数据”。在阙如商业数据产权制度情形下，先行以谁收集谁受益原则确立收集数据者可以采取相应技术措施禁止其他经营者对其数据的获取、使用和破坏等，但在合乎商业道德方式和协议约定的情形下除外。该条款虽然存在诸如缺乏数据类型化等缺陷，但可谓总结了以往的司法实践和现有的商业发展需求，为商业数据的保护提供了基本的法律依据。如果比照财产制度建立数据财产权，那么除了上述提到的经济价值上的稀缺性和排他性之外，财产的赋予应当有利于权利人更好发挥财产的效率，增加社会的总财富值，同时不损害其他人的福利。如果商业数据赋权于数据的收集人，那么收集人是最有资格发挥数据价值并使社会财富增加的那个人才符合我们对产权制度的期望，否则产权制度的效率、安全和公信价值就无法在商业数据这一对象上实现。如果授予商业数据知识产权，那么商业数据必须满足创新性的要求，才符合知识产权赋权的逻辑，即便最不具有创新性的数据库也要求编排、检索和分布方式上具有创新，且不延及客观数据的保护。商业数据领域内的原始数据的规则重在规范收集和使用行为，而不在于对数据本身主张什么权利，那属于数据来源人或贡献人的附属性权益范畴；衍生数据及其衍生技术如果符合专利三性可以申请方法专利和产品专利，如果数据筛查、分析、算法和使用规则属于未公开的技术信息和商务信息，自然可以归属商业秘密的保护范围；如果商业数据析出的信息整理成具有独创性的作品，那自然可以使用著作权法予以保护。总之，不予分类一揽子打包商业数据的保护方式，既无法适应当下的法律体系，又无法找寻相关的理论支撑。数字经济是我国实现高质量发展的助推器，是把握新一轮科技革命和产业变革新基于的战略选择。数字作为新型生产要素，不但是传统生产方式变革的媒介，而且是建构数字经济的重要引擎。构建以数据为中心的资源供给制度、利益分配制度、数据权属制度和数据交易流通制度，是推动建设“共享、开放、创新”型数字经济制度的法律和政策保障，是提高我国数字经济治理体系和治理能力现代化水平的必要措施。在尚无建立完备的商业数据产权制度的情形下，通过反不正当竞争法对数据收集者的竞争优势和竞争利益进行保护不失为一种妥帖的方法。但是也应当看到反不正当竞争法的路径保护商业数据只是权宜之计，满足不了数字经济为实现共享、开放和创新价值目标对数据流通和共享的基本要求。如果说大数据、区块链、智能算法等技术层引发的法律问题，更多带来的是生产力的变化和效能的变革，但数据却深层次改变和塑造着新型生产关系，数据持有人、收集人、使用人之间使用和控制数据的关系反过来影响、左右和控制着数据驱动的生产力发展。未来我们非常有必要建立以数据为中心的权益制度，探讨构造数据财产权的可能与路径，建立数据全链条全主体共享利益、开放访问、自由流通的利益分配机制，同时深挖个人信息保护法、数据安全法和网络安全法为主架构的数据安全、个人隐私和网络平台安全措施等方面的安全保护规则。作者：李士林 姜晓婧
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