张鹏常静雯 |《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》探析：不公平高价知识产权许可的认定与规制

一、不公平高价知识产权许可的基础分析

二、不公平高价知识产权许可的制度演进

三、知识产权许可中不公平高价的认定方法

四、标准必要专利许可中不公平高价的认定方法

摘要

6月29日，国家市场监督管理总局发布了《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》，相比于征求意见稿，不公平高价知识产权许可的认定与规制制度进行了较大幅度删改。本文对不公平高价知识产权许可的制度基础与制度演进进行分析，然后针对知识产权许可中的不公平高价的认定进行讨论，并且专门针对标准必要专利许可中的不公平高价的认定进行分析。此外，上述规定将“经营者就该项知识产权许可所作的承诺”作为判断不公平高价的参考因素之一，可以理解为非标准必要专利的知识产权权利人如果收取高额许可费，参考其余因素仍然可以认定为《反垄断法》下的“不公平高价”。

一、不公平高价知识产权许可的基础分析

《中华人民共和国反垄断法》（以下简称“《反垄断法》”）第22条规定了滥用市场支配地位的行为类型，其中第一项就是“以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品”，这就是不公平价格行为。

不公平价格行为是具有市场支配地位的经营者利用其市场支配地位，将商品价格确定为正常竞争情况下无法达到的高价或者低价的行为。传统上，经济学家对于反垄断法律制度应否干预不公平高价持有怀疑态度，因为从长期来看，价格会通过市场机制进行自我调整。^[1]但是，经营者拥有市场支配地位的情况下可能导致上述市场机制失灵，因此需要建立不公平价格的反垄断规制制度。

不公平价格的判断基础是确定一个基准价格做以参考，这一点构成法律适用的难题。

与其他经营者经营的同类商品相比，知识产权的价格差异较大，难以确定基准进行比较，因而如何判断相关价格是否属于“不公平高价”就需要相关特别规则予以指引。在《规定》出台过程中，《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定（征求意见稿）》（以下简称“《规定征求意见稿》”）未就不公平高价行为予以回应，但随后新修规定第九条作为新增条款对不公平高价行为的认定因素作出了特别规定。

虽然新修规定第九条对“不公平高价”行为作了规定，但对于同样出现在《反垄断法》第22条中的“不公平低价”行为，《规定》没有具体涉及。

“不公平低价”具体是指占有市场支配地位的经营者向非垄断企业或者小生产者购买商品时规定低于商品价值或生产价格的垄断价格，以攫取超额利润或靠损害卖方利益补偿自己的不正当行为。

不公平高价行为与不公平低价行为是一个问题的两个方面，都是具有市场支配地位的经营者违背平等互利原则，滥用市场支配地位对交易相对人进行剥削、损害交易相对人利益的行为。可见，如果具有市场支配地位的经营者在行使知识产权的过程中，以不公平的低价获得知识产权许可或者购买包含知识产权的产品，排除、限制竞争的，应当被认定为滥用市场支配地位的不公平低价行为。

虽然新修规定没有对不公平低价做出具体规定，但可以按照《规定》第三十二条的内容，在《规定》未作具体规定的情况下，依照《反垄断法》和《禁止垄断协议规定》、《禁止滥用市场支配地位行为规定》、《经营者集中审查规定》等现有规定处理。

二、不公平高价知识产权许可的制度演进

如前所述，《规定》与《规定征求意见稿》相比，不公平高价知识产权许可的认定与规制制度进行了较大幅度删改。现将相关制度比较如下：

表1 不公平高价知识产权许可规制的有关条款对比

从上表可以得出如下结论：

一方面，相比于国务院反垄断委员会《关于知识产权领域的反垄断指南》第十五条列举的认定考虑因素，《规定》第九条将“知识产权的研发成本和回收周期”作为考量因素之一，反映出新修规定在反垄断和保护知识产权方面的平衡。企业从事的研发活动，在获得研究成果之前，需要投入大量的研发成本，同时需要承担可能会研发失败的巨大风险。为了鼓励从事研发活动，需要对企业获得的研究成果加以保护而赋予其知识产权。

但另一方面，企业获得知识产权之后，其许可的边际成本将显著降低，甚至可能几乎为零。这一特征在知识密集型产业中十分常见。因此，在判断此类经营者实施授权许可活动时，其定价是否“不公平”，如果仅考虑其边际成本，那么将可能面临极高的反垄断风险。《规定》第九条的出台，明确将“研发成本和回收周期”纳入考量因素，既考虑企业获取知识产权后的成本因素，也考量了企业投入大量研发费用与开发成本的事实，对于经营者而言，特别是知识密集型产业，能在一定程度上降低其面临的反垄断风险。

另一方面，《规定》将国务院反垄断委员会《关于知识产权领域的反垄断指南》中的“知识产权的许可历史或者可比照的许可费标准”修正为“该项知识产权可以比照的历史许可费或者许可费标准”。

亦即，将修饰词“可比照的”提前，同时修饰“历史许可费”和“许可费标准”。在信息通信等高技术行业，由于技术和市场的快速变化，“许可历史”往往无法构成“可比较”的基准，鉴于知识产权的特殊性，应该表述为“其他可比照的许可费”，由执法机构根据个案来灵活选择，此番修改契合了高技术行业的行业现状。

三、知识产权许可中不公平高价的认定方法

《规定》第九条虽然明确了多项认定“不公平高价”的考虑因素，为认定知识产权许可费不公平高价的认定提供了较从前更为明确的方向。具体法律适用如下。

第一，认定不公平高价的最基本方法是成本价格比较法，成本价格比较法采用双重测试标准。

欧洲法院在United Brands Co. v. Commission of the European Communities案^[2]中确立了成本价格比较法这一基本方法。在该案中，法院认为，如果产品的价格与其经济价值没有合理的联系，则应被认为是过高定价。为此，法院确立了如下规则：“（本案）需要解决的问题是要判断实际成本与实际价格之间的差额是否过大，如果答案是肯定的，需要判断这个价格本身是不公平的，还是与其他竞争产品的价格相比是不公平的。”^[3]

在上述规则下，认定不公平高价需要满足双重测试标准：第一，证明价格远高于成本；第二，证明价格高于产品的经济价值（因而是不公平的）。在该案中，法院认为欧盟委员会未能提供被调查企业销售的香蕉的成本数据而判决欧盟委员会败诉。^[4]

我国对于该双重测试标准也多有适用，例如，在山东康惠医药等处罚案件^[5]中，在认定“不公平高价”时，相关事实包括“当事人从浙江瑞邦和江西新赣江购买注射用葡萄糖酸钙原料药后，以超过成本价数倍的价格对外销售”。不过就第二步判断高出的部分是否“不公平”，似乎更多采用的方式是，如果通过第一步认定高出来太多，如果被告/被调查人无法证明系成本变化或者供求关系变化而导致的正常市场波动，则由于价格高出“太多”，则可以认为构成“不公平”。

第二，在涉及知识产权许可的案件中，成本价格比较法往往无法适用，或者仅适用该方法是不足够的，这种情况下可以采用价格比较法、利润比较法等。

在涉及知识产权许可的案件中，因边际成本极低，成本价格比较法往往无法发挥效用。相应地，欧盟反垄断执法机构和法院在成本价格比较法之外发展出若干其他认定过高定价的方法，这些方法依赖于成本以外的其他比较基准。实践中常用的比较方法包括：

① 价格比较法：将被调查经营者相关产品价格与其自身(i)在不同地域市场的价格，或(ii)在不同时间段的价格相比较；或者与其他竞争者在(i)同一市场的价格，或(ii)其他可比市场的价格相比较。

② 利润比较法：将被调查经营者的利润与: (i)正常的竞争性利润，或 (ii) 其他竞争者的利润相比较。^[6]

在上诉人合肥医工医药股份有限公司、合肥恩瑞特药业有限公司因与上诉人扬子江药业集团广州海瑞药业有限公司、扬子江药业集团有限公司及一审被告南京海辰药业股份有限公司滥用市场支配地位纠纷案^[7]中，我国法院就曾对非标准必要专利的定价采用价格比较法。

最高人民法院认为，“可以先分析高价行为所处的相关市场的竞争状况和创新风险，明确需要考量的因素及其重点；继而借助收益率分析、利润分析、价格比较分析等经济分析手段初步认定被诉价格是否属于不公平高价；最后从竞争效果、消费者福利两个方面复验初步结论并最终作出认定”。

并且强调，“在经济分析手段中，可以将收益率分析、利润分析、价格比较分析作为判断不公平价格的参考，经营者确定的该商品的价格是否明显背离其经济价值也可以作为参考指标；尽可能采取多种方法进行综合分析和整体评价，交叉互验分析结果，不宜简单依赖单一的经济分析手段。在竞争效果分析中，可以重点分析是否减损了消费者福利、是否排除或限制了同等效率的交易相对人在相关市场开展有效竞争等。”

此外，最高人民法院亦强调，“必须注意的是，本案涉及的枸地氯雷他定原料药是尚在专利保护期内的创新原料药，其原料药价格涨幅与成本涨幅之间不成比例，并不意味着原料药价格必然构成不公平价格，还需要结合其他因素进行综合判断”，凸显出了知识产权在反垄断规制中的特殊之处。

在云南大明星欢乐园娱乐有限公司与中国音像著作权集体管理协会、云南天合世纪文化传播有限公司滥用市场支配地位纠纷案^[8]中，云南省昆明市中级人民法院亦对非标准必要专利的知识产权许可定价采用价格比较法。

其认为，“《反垄断法》的目的之一就是要维护交易相对人和消费者的利益，反映在价格上就是要求提供服务的价格应保持与市场竞争条件相适应的水平，即反对高额垄断利润。本案中，判断音集协制定的版权使用费金额是否在合理范围关键在于该价格的制定是否有相应明确的依据，其浮动的范围是否在合理范围内，价格是否损害了相对人或消费者的利益”，体现了法院对于价格比较法的充分肯定态度。

四、标准必要专利许可中不公平高价的认定方法

如前所述，《规定》在不公平高价的衡量因素上提出了“研发成本”、“回收周期”、“许可费计算方法”、“可以比照的历史许可费”等，其中，在具体考量“许可费计算方法”的时候需要分为非标准必要专利和标准必要专利两种情况分别进一步讨论。

在标准必要专利争议纠纷中，权利人和实施人无法就许可费率达成一致是双方矛盾的根本来源。无论是标准必要专利侵权之诉或是许可费率确认之诉，标准必要专利许可费率确认问题都有可能成为主要争议焦点。目前较为常见的许可费率确定方法有可比协议法（Comparable License Approach）、自上而下法（Top-down Approach）与自下而上法（Bottom-up Approach），其中，可比协议法主要讨论协议的可比性以及根据具有可比性的协议确定许可费率，从而认定是否构成不公平高价；自上而下法将每项标准必要专利视为具有相同的价值，然后根据标准必要专利总量占比确定许可费率，从而认定是否构成不公平高价；自下而上法从单个标准必要专利的价值描述出发，根据单个标准必要专利的价值组合形成标准必要专利包的价值。

第一，可比协议分析法是基于专利权人与其他相类似的企业达成的专利许可协议，来分析合理的专利许可条款的费率确认方法。

可比协议法也可理解为是Georgia-Pacific要素^[9]中关于许可协议的考量因素，即针对涉案专利的专利权人在过往许可实践中已获得的许可费数额，该许可费数额证明或倾向于证明既定涉案专利包已经达成的许可费^[10]。通常而言，认定可比协议是否可比的主要考量因素包括：① 业务规模；② 许可年份；③ 许可范围；④ 许可地域；⑤ 其他因素：包括被许可人退出市场或遭遇了严重的业务下滑、存在诉讼背景、被许可人仅在特定专业领域运营、被许可人与许可人之间的关系等。

第二，自上而下法是防止许可费堆叠的重要计算方式。

自上而下法是在美国2013年Innovatio公司案^[11]中霍德曼法官采用的直接来计算 FRAND 合理许可费的方法。即：FRAND许可费=最小可售单元价格×每个可售单元平均利润边际×（该专利技术贡献 /标准价值）。

在Innovatio案中，法院采用自上而下方法来计算合理许可费分为四个步骤：

首先，确定单个WiFi 芯片的价格。法院采用ABI咨询公司报告中1997-2013 年的平均价格数据进行计算得出单个芯片的价格为14.85美元；

其次，确定单个WiFi芯片的利润边际。法院聘请专家对3000个标准必要专利的利润边际进行分析，最终采用了 WiFi 芯片利润边际为12.1%；

再次，确定Innovatio公司专利族的价值贡献比例。依据PA咨询公司的报告，法院发现802.11标准包含共有3000个标准必要专利，其中价值贡献较大的前10%专利的总价值贡献高达84%。Innovatio公司拥有的19个标准必要专利位于价值贡献前10%，由此确定其专利族的价值贡献比例为19/300*0.84=0.0532；

最后，确定FRAND许可费。法院采用自上而下方法计算合理许可费，即14.85×12.1%×0.0532≈0.0956美元。由此，法院最终确定每个实施WiFi标准芯片的许可费为9.56美分。

综上所述，尽管司法实践中往往采用可比协议和自上而下两种许可费计算方法，但是，即使不适用常见的计算方法也有可能主张许可费率不属于不公平价格行为。

注释（上下滑动阅览）

【1】宁立志主编：《<中华人民共和国反垄断法>释评》，北京：法律出版社2023年3月版，第121页。

【2】United Brands Co. v. Commission of the European Communities, 21 Comm. Mkt. L.R. 429 (1978).

【3】Margaret H. FitzPatrick. United Brands Company v. Commission of the European Communities: Window to Price Discrimination Law in the European Economic Community[J], Northwestern Journal of International Law & Business, Volume 1, Issue 1, 338-348, 1979.

【4】参见薛熠、谷田：《“说不清”的不公平高价：以中国反垄断执法实践为基础的观察与思考》，载 “中伦视界”公众号2020年5月6日。

【5】参见国家市场监督管理总局国市监处〔2020〕8号行政处罚决定书。

【6】参见薛熠、谷田：《“说不清”的不公平高价：以中国反垄断执法实践为基础的观察与思考》，载 “中伦视界”公众号2020年5月6日。

【7】参见最高人民法院知识产权法庭（2020）最高法知民终1140号民事判决书、江苏省南京市中级人民法院（2019）苏01民初1271号民事判决书。

【8】参见云南省昆明市中级人民法院(2017)云01民初1782号民事判决书。

【9】张鹏：《专利侵权损害赔偿制度研究：基本原理与法律适用》，北京：知识产权出版社2016年版，第179页。

【10】参见刘影：“从爱立信案看确定可比协议中的'不确定性’”，载于“知产财经”2022年4月24日，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1730965306343419420 （2023年7月20日最后访问）。

【11】In re Innovatio, Case Nos. 11 C 9308, 11 C 9309, 12 C 427.

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