二、智能网联汽车专利许可层级问题及可能涉及的知识产权滥用（三）大陆集团对Avanci专利池的“许可层级”诉讼 当下，智能网联汽车正处于发展的关键阶段，《智能汽车创新发展战略》指出，到2025年，我国标准智能汽车的技术创新、产业生态、基础设施、法规标准、产品监管和网络安全体系基本形成。智能网联汽车是物联网和传统汽车行业融合的产物，专利许可层级的问题是近年来传统汽车领域生产者与物联网领域专利权利人的争议焦点，本文从专利联营反垄断的视角对此问题进行讨论。
专利联营，常被称为专利池（Patent pool），是指两个或两个以上的专利权人达成协议，相互间交叉许可或共同向第三方许可其专利的联营性组织，或者是指这种安排之下的专利集合体。[1]专利联营内部许可人互相提供交叉许可，也可借专利联营统一对外许可。目前，全球专利联营集中于欧美，涵盖通信、多媒体等领域，较为成熟的专利联营有通信领域专利池Sisvel、Avanci等，多媒体领域专利池MPEG-2、HEVC等。近年来，我国各大公司也纷纷加入各领域的专利池。专利池一般可以降低交易成本、提高许可效率，具有促进竞争的效果，但专利池也有可能利用专利联营的优势地位，滥用知识产权，排除、限制竞争。各国针对专利池的反垄断审查标准有趋同之势，其分析要点主要集中于入池专利的有效性、互补性和必要性、许可的非排他性与非歧视性、专利费率、强制性一揽子许可、专利回授以及敏感信息的获取等[2]。国家市场监督管理局6月25日公布的《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》第十七条规定了专利联营可能涉及的排除、限制竞争行为，包括不公平的高价许可、拒绝许可、限定交易、禁止质疑等行为。Avanci专利池是与智能网联汽车行业关系最为密切的专利池。该专利池成立于2016年，总部位于美国得克萨斯州达拉斯市，汇集了2G、3G、4G、5G标准所必需的专利，包括创始成员爱立信公司、高通公司、荷兰皇家电信公司（KPN）、中兴通讯公司和InterDigital公司等信息技术巨头，是由众多行业领先权利人组成的、在物联网领域提供无线通讯标准必要专利许可的组织，池内专利被授权用于制造网联汽车和智能设备，专利池所涉领域包括车辆平台、物联网平台和广播电视平台。Avanci官网显示，截至目前，Avanci专利池4G车辆项目许可方共计56家，包括爱立信、高通和诺基亚等主要标准贡献者，被许可方的汽车品牌达47家，囊括了全球主流汽车品牌。Avanci并不拥有自己的专利，也不参与汽车行业的活动。反之，Avanci作为一个中立且独立的代理人，在单独一项协议中代表参与许可人向某一被许可人许可 5G 标准必要专利以及必需的2G/3G/4G 标准必要专利，以供用于智能网联车辆。Avanci 的定价模式采用统一价格许可费计算方法，按照使用许可的车辆数量，分三档收取许可费，简化了许可流程并实现了可预测的成本。美国司法部的商业审查程序为企业了解司法部将如何应对特定的商业行为是否符合反垄断法提供了一个初步反馈。2019年11月21日，Avanci向美国司法部申请商业审查。2020年7月28日，美国司法部在商业审查函[3]中给出的总体结论是，Avanci专利池组建的5G许可平台不太可能损害竞争，司法部目前无意采取行动。美国司法部从四个角度审查了Avanci专利池潜在的反竞争影响和保障措施：Avanci专利池通过独立的专利专家评估入池专利，确保池内只包含“对相关技术标准至关重要的”专利，即池中的基本专利在技术上是必要的，基本专利间是互补的、必要的关系，而非替代关系，避免替代专利集合形成横向垄断以及可能存在的“搭售”行为。Avanci专利池允许许可方在池外独立进行双边许可，并防止许可方“双重收费”，即对包含许可专利的相同产品或组件进行直接许可，通过专利池收取专利许可费。虽然美国司法部也表达了Avanci禁止池内许可人加入另一个通信技术领域标准必要专利专利池的关切，但是认为这一规定不太可能损害竞争。Avanci专利池在整车层面以相对中立的条款，向汽车制造商提供知识产权许可。同时，Avanci允许汽车制造商让零部件供应商为其智能网联汽车制造组件，即“已经制造”的权利（“have made”rights）。美国司法部认为，Avanci专利池仅向汽车制造商提供许可证的做法并非没有先例，而且将有利于提高“透明度”和效率，暂时没有问题。Avanci专利池的5G平台还采取措施防止共享具有竞争敏感性的机密商业信息。以上，美国司法部认为Avanci专利池不太可能损害竞争，在降低成本、促进谈判协商方面和降低交易成本方面起到了积极作用，得出了不对Avanci专利池的5G许可平台采取反垄断措施的结论。二、智能网联汽车专利许可层级问题及可能涉及的知识产权滥用
近年来，以Avanci为代表的通信领域专利联营组织活跃于汽车物联网领域，虽然显著降低了专利的谈判交易成本，但引发的许可层级冲突带来了反垄断法上的关切。传统汽车领域是一个组装工业，它将大量的、各种各样的零部件组合在一起，其中很多零部件是由其他工业部门中彼此独立的企业制造的。它是一个最典型的“生产者驱动生产链”的例子。[4]基于此，汽车行业的普遍实践倾向于在零部件供应商层面，即“组件级”层面获得知识产权许可，整车级企业无需再就标准或非标准专利进行谈判许可。而Avanci仅提供整车级许可，这也是通信领域专利池许可的通常方式，3G专利联营将必要的专利分为基础设施、终端、测试设备等，以“制造链中的最后一个制造商”为专利许可费的“收集点”，即提供终端级许可。传统汽车领域“组件级”许可与Avanci仅提供整车级许可的方式引发了智能网联汽车专利许可层级的矛盾，冲突体现为接受组件级许可还是整车级（终端级）许可。理论上，许可层级的问题可归纳为向所有人许可（License to All）还是向所有人开放（Access to All）的选择。向所有人许可要求权利人有义务向任何请求获得标准必要专利许可的实施者直接提供许可，无论请求者是终端厂商抑或是元件制造商；向所有人开放是指权利人有权任意选择许可标准必要专利的层级只要保证供应链上其他层级的实施者能不受限制地接入标准。[5]专利联营在终端层面提供许可引发知识产权滥用的顾虑之一是拒绝许可。拒绝许可是指专利权人利用专利技术的独占性，拒绝以合理的使用费授予特定的经营者许可，使得该经营者无法使用其专利技术的行为[6]。Avanci采取终端级许可时，零部件厂商无法直接从专利权人处获得专利许可，而需要在汽车制造商处获得“已经制造”的权利（“have made”rights[7]），由此可能引发因拒绝许可带来的反垄断审查。美国司法部商业审查函虽然作出了倾向于认可Avanci专利池不太可能排除竞争的结论，但对于车辆知识产权许可与既往零部件供应商解决知识产权许可方式不一致的事项，司法部并未对其合理性进行背书，也未进行深入分析，而是采取了一种观察的态度。在一起有关许可层级的诉讼中，德国杜塞尔多夫地区法院认为标准必要专利所有者拒绝向零部件制造商提供专利许可的行为可能涉及滥用标准必要专利的垄断地位。地区法院认为，通信领域标准必要专利与普通专利不同，被许可者通过专利许可才能进入标准化市场，参与产品市场上的自由竞争。如果只有汽车制造商有权获得许可，将严重阻碍汽车零部件的研究、开发和分销，剥夺了零部件制造商在客户市场的独立性，不合理地限制其经济活动。（三）大陆集团对Avanci专利池的“许可层级”诉讼
近年来，Avanci专利池迅速发展，因其仅提供终端级许可的商业模式，引发零部件厂商不满，诉讼频发。2019年，戴姆勒的供应商大陆集团在美国对Avanci专利池及其联营成员诺基亚公司、夏普公司等发起的诉讼很具有代表性。大陆集团是德国一家汽车一级零部件生产商和供应商，主要为整车商提供集远程通信、广播娱乐和安全功能于一体的远程信息控制单元设备TCU。TCU内置网络访问设备，其中包括1个基带处理器。为了接入2G、3G、4G蜂窝网络，基带处理器、网络访问设备和TCU都必须符合SDO制定的通信标准。2019年5月10日，大陆集团在美国加州北部地区法院起诉称，Avanci专利池及其联盟成员诺基亚公司、康文森公司、PanOptis公司、夏普公司等在进行专利许可时，合谋仅给予整车商以专利许可，以获得远超过FRAND的许可费。地区法院判决认为大陆集团仅仅是被控行为的“间接受害者”，否认了大陆集团是提起反垄断诉讼证明所指控损害的最佳主体。认可了被告认为原告缺乏起诉权的动议。[8]大陆集团不服该判决并上诉到美国联邦第五巡回上诉法院。2022年，美国第五巡回上诉法院做出裁决认为大陆集团并没有受到事实上的损害，缺乏提起损害诉讼的基础，因此撤销了地区法院的判决，将该案发回重审，并指示驳回大陆集团因缺乏起诉权而提起的诉讼。对于反垄断方面的指控，美国联邦第五巡回上诉法院以缺乏管辖权，无法分析该问题一笔带过。2022年4月13日，大陆集团向美国联邦第五巡回上诉法院提出再听证请求，要求重新审理对Avanci专利池、诺基亚公司、Optis公司和夏普公司等公司提出的反垄断诉讼请求。大陆集团在请愿书中认为，美国联邦第五巡回上诉法院对大陆集团案作出的判决与美国联邦第九巡回上诉法院和本院在先判例冲突。大陆集团在请愿书提出：“美国联邦第五巡回上诉法院对大陆集团案作出的判决打乱了许多依赖SEP许可承诺的行业。该判决颠覆了价值数十亿美元的标准制定和FRAND许可的全球生态系统的规则和期望。这将允许SEP所有者拒绝将他们的技术许可给所有需要许可的公司。但是SDO希望SEP许可证能够广泛应用于所有实现其标准的企业，而不管该企业位于供应链的哪个位置，也不管他是否是SDO成员。”2022年6月21日，美国联邦第五巡回上诉法院重新作出判决，依然认为大陆集团不能对Avanci专利池平台及其几家授权方——诺基亚公司、Optis公司和夏普公司提出反垄断索赔。黄武双等认为，从反垄断法看，反垄断法不要求“对所有人许可”，但权利人仅应就其标准必要专利向一条供应链上各许可层级的实施者收取一次许可费，不能重复收费[9]。仲春持反对意见，认为专利权人联合系统性排除产业链特定层级制造商的标准必要专利许可资格明显违法[10]。崔国斌课题组认为，在能够保障标准必要专利权利人在专利池外单独许可的前提下，专利池可以选择不遵守FRAND原则及其相关义务。[11]可理解为，专利联营在保证许可方可在专利联营外单独许可的情况下，可以仅提供终端级许可。中国汽车技术研究中心、中国信通院于2022年 9 月 13 日联合发布的《汽车标准必要专利许可指引》规定了“产业链任一环节均有资格获得许可原则”[12]，在许可层级问题体现为“对所有人许可”。但紧接提出“协商处理行业差异原则”，要求“当面向汽车产品的标准必要专利许可模式与汽车行业现行的许可模式和商业惯例存在差异或分歧时，宜充分尊重和考虑双方行业的行业特点和商业惯例，以积极和善意的方式进行谈判协商，寻求双方都可接受的许可模式。”又模糊了“产业链任一环节均有资格获得许可原则”的强制性。我国虽尚未有大陆集团诉Avanci专利池的类似案件，但随着新能源汽车的全球市场份额逐年增加，Avanci专利池及其联营成员提起的侵权诉讼必将登陆我国，因此事先分析我国制造业情况，作出相应的方向判断尤为重要。在汽车领域，一方面我国向来有世界工厂的称号，根据《美国汽车新闻》（Automotive News）发布的2023 年全球汽车零部件供应商 Top 100 榜单，中国共计13家企业上榜[13]，其中，延锋、均胜电子都有涉及智能网联汽车领域的零部件供应，知识产权许可层级的确认对零部件供应商的利润影响重大，允许专利池仅提供终端级许可将改变此类企业的传统获得许可模式，增加零部件厂商制造成本，需要注重权衡零部件厂商的利益。另一方面，我国对制造业创新十分重视，我国制造业的创新水平大幅增加。华为公司成为了与高通公司、爱立信公司、诺基亚公司并驾齐驱的ICT巨头，在Avanci专利池中，还有中国移动、大唐移动、 OPPO、中兴等我国许可人，参与专利池的利润分配。并且随着5G时代的到来，我国企业在通信领域的专利逐年增加，在专利池中的话语地位也将逐渐增加，须认识到，我国企业也并非仅以弱势加工厂的角色加入全球分工，保护创新的专利权人一方的利益也尤为重要。在现实选择中，也有必要为专利联营在许可层级方面提供选择的自由，以便节省交易成本，更好整合和推广新技术、新标准。专利池的存在并未阻断专利权人在联营外向汽车行业零部件供应商提供组件级许可。在Avanci专利池外，华为公司与夏普公司、北欧半导体公司均曾达成部件级许可。在未阻断专利权人在FRAND原则下提供组件级许可的情况时，简单以专利池仅提供终端许可可能给零部件供应商造成制造成本的提升，进一步认定该事项的不合理性过于武断。就国外实践来看，美国和德国都倾向于认定专利联营仅提供终端级许可属于正常的商业选择，不太可能排除竞争，并未造成知识产权滥用和反垄断领域的拒绝许可现象。此外，“终端级”许可中“终端”的认定也有进一步的探讨空间。作为通信领域专利池的Avanci提供的是通信领域技术，目前实务探讨中默认对应的“终端”为“制造链中的最后一个制造商”即整车制造企业。然而，如大陆集团的远程信息控制单元设备TCU，基本与Avanci专利池可整体对应，大陆集团似乎也可视为终端商。通过以上分析，笔者认为，《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》虽然规定了对专利联营可能涉及的排除、限制竞争行为，包括了限定交易的情形，但在智能网联汽车专利许可层级的问题上，在专利联营未阻碍许可人对外许可的情况下，专利联营有选择交易对象的自由，不宜将仅提供终端级许可一概认定为拒绝许可的情形。在司法实务中宜针对具体案情进行分析和判断，对层级许可问题的法律规制需要给未来留出更大的探索空间。【1】詹映：《标准和专利战的主角———专利池解析》，载《研究与发展管理》2007年第1期，第92-93页。【2】詹映：《专利池反垄断审查标准研究》，载《科技与法律》2011年第1期，第21页。【3】U.S. Department of Justice, Response to the Avanci LLC's Request for a Business Review Letter, 28 July 2020, https://www.justice.gov/atr/page/file/1298626/download【4】参见广州工信微信公众号文章：https://mp.weixin.qq.com/s/PE8XpmTdd81mATbQ8vuS6A【5】黄武双、谭宇航：《物联网背景下标准必要专利许可层级的选择》，载《知识产权》2022年第9期，第88页。【6】宁立志、杨妮娜：《专利拒绝许可的反垄断法规制》，载《郑州大学学报（哲学社会科学版）》 2019年第3期，第15-21页。【7】“已经制造” 的权利（"have made" rights），是在标准专利许可合同中包括允许汽车制造商让第三方组件供应商为其5G联网汽车制造组件。这些“已经制造”权利使部件供应商可以自由地向被许可方供货。【8】Cont'l Auto. Sys., Inc. v. Avanci, LLC, 485 F. Supp. 3d 712 (N.D. Tex. 2020).【9】黄武双、谭宇航：《物联网背景下标准必要专利许可层级的选择》，载《知识产权》2022年第9期，第25页。【10】仲春：《万物互联背景下标准必要专利许可层级的确定》，载《知识产权》2022年第88页。【11】参见https://www.ipeconomy.cn/pdf/220418.pdf，第39-41页。【12】《指引》二.3项规定“根据在标准化组织做出的FRAND承诺或者标准化组织的知识产权政策，任何善意的专利实施者都有获得标准必要专利许可的权利，标准必要专利权人有义务向有意取得许可的实施者授予许可，无论其处于产业链的何种层级。 标准必要专利权人不应向同一产业链中处于不同层级的制造商重复收取标准必要专利许可费。”【13】参见https://baijiahao.baidu.com/s?id=1769920983039132161&wfr=spider&for=pc张飞虎，北京市安理律师事务所合伙人，知识产权业务中心主任。
张飞虎律师，中国人民大学管理学博士、北京大学法学硕士，正高级知识产权师职称。拥有律师、专利代理师、房地产估价师、土地估价师执业资格。主要执业领域为知识产权、房地产和争议解决。张律师拥有正高级知识产权师、专利代理师、房地产估价师及土地估价师资格。执业期间办理多起专利侵权最高院二审案件和专利无效案件，办理多起商标、著作权及商业秘密等不正当竞争一、二审案件。此前在北京市知识产权局工作期间主办的专利行政裁决执法案件多次入选全国知识产权行政保护典型案例。现担任大连国际仲裁委员会仲裁员、北京市科委评审专家、山西省知识产权专家委员会委员、中国人民大学法学院实务导师等社会职务。
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