一、第57546710号“赛博英雄传”商标（下称“争议商标”）无效宣告二、作品名称可以构成商标法第三十二条予以保护的在先权（二）作品名称在争议商标注册申请日之前已取得较高知名度在商评字【2023】第0000144239号关于第57546710号“赛博英雄传”商标无效宣告案中，合议组认为争议商标与小说作品名称相同，损害了无效宣告请求申请人享有的合法在先权益，违反了《中华人民共和国商标法》第三十二条[1]规定的不得损害他人现有的在先权利，裁定争议商标予以无效宣告。就作品名称予以在先权益保护的理解，本文结合案例及商标法第三十二条及相关司法解释和审理指南等规定尝试探析如下。
《赛博英雄传》小说
一、第57546710号“赛博英雄传”商标无效宣告
无效宣告请求申请人（下称“申请人”）依据《商标法》第三十二条规定向国家知识产权局，以“赛博英雄传”商标（下称“争议商标”）的注册损害了申请人对知名小说《赛博英雄传》作品名称享有的在先权益为由，提出针对争议商标的无效宣告请求。第57546710号“赛博英雄传”于2021年7月8日申请注册，2022年6月21日获准注册，第41类，指定服务项目：书籍出版；在计算机网络上提供在线虚拟现实游戏；娱乐信息；广播和电视节目制作；教育；电子书籍和杂志的在线出版；组织教育或娱乐竞赛；组织电子竞技游戏比赛；职业再培训；通过计算机网络在线提供的游戏服务。合议组经审理认为，在争议商标注册申请日（2021年7月8日）之前，小说作品《赛博英雄传》已具有一定知名度。争议商标“赛博英雄传”与该小说作品名称完全相同，且被申请人与申请人为同一行业经营者且地处同一城市。被申请人在“书籍出版”等服务上申请注册争议商标的行为难谓正当，其不当借助了《赛博英雄传》小说作品在相关公众中的影响力，使其获得更多交易机会和经济效益，从而损害了申请人享有的合法在先权益，违反了《商标法》第三十二条关于“不得损害他人现有的在先权利”的规定。二、作品名称可以构成商标法第三十二条予以保护的在先权
商标法第三十二条规定申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。所指在先权利包括当事人在诉争商标申请日之前享有的民事权利或者其他应予保护的合法权益[2]。对于商标法已有特别规定的在先权利，不仅包括现行法律已有明确规定的在先法定权利，如依商标法规定，还包括根据民法通则和其他法律等概括性规定属于应给予保护的其他合法权益[3]。在商评字[2019]第0000054243号关于第16613588号“斗罗大陆之神界传说”商标无效宣告案中，商标评审委员会认为，当小说作品名称因具有一定知名度而不再单纯局限于小说作品本身，与特定商品或服务的商业主体或商业行为相结合，小说相关公众将其对于小说作品的认知与情感投射于小说名称之上，并对与其结合的商品或服务产生信任感和消费需求，使权利人藉此获得小说出版发行以外的商业价值与商业机会时，则该小说作品名称可以构成《商标法》第三十二条予以保护的在先权益即“商品化权益”。在先权利包括[4]字号权、姓名权、肖像权、著作权、外观设计专利权、有一定影响的商品或者服务名称，还包括作品名称权益、作品中的角色名称权益等。其中所指作品名称权益，可以理解为包括了小说作品名称、电影作品名称、电视剧名称、游戏名称等可按《商标法》第三十二条予以保护的在先权益。如电影作品名称，在（2015）京知行初字第6361、6360号关于“KUNG FU PANDA“、”KUNG FU PANDA功夫熊猫”商标异议复审行政纠纷案中，法院指出，电影名称因具有一定知名度而不再单纯局限于电影作品本身，与特定商品或服务的商业主体或商业行为相结合，使得消费者基于电影及角色的亲和力提高购买欲望，增加交易机会，上述电影发行以外的潜在交易机会和商业价值，构成知名电影名称的“商品化权”，属于《商标法》第三十一条应予保护的在先权利。对于著作权保护期限内的作品，如果作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度，将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持[5]。在具体案件中主张或认定作品名称作为在先权益予以保护的，应考虑以下构成要件：作品处于著作权保护期限内，是作品名称作为在先权益予以保护的构成要件之一。尽管在实践案例中单独的作品名称不被认为具有著作权。案例中《赛博英雄传》小说作品最早发表于2020年1月并在起点中文网以连载形式发布，处于著作权保护期内，申请人享有该小说作品著作权相关财产权利。（二）作品名称在争议商标注册申请日之前已取得较高知名度
作品名称较高知名度的取得，应当在争议商标注册申请日之前。如案例中以证据证明在争议商标注册申请日2021年7月8日之前小说作品《赛博英雄传》已经取得较高知名度。北京知识产权法院（2019）京73行初4260号一案中，网络游戏作品《王者荣耀》公布于2015年10月23日，而诉争商标第18379954号“王者荣耀”商标注册申请日在后即2015年11月19日。尽管相距不到一个月，但原告提供证据证明该游戏作品及作品名称一经推出即受到极高关注热度，该作品名称已经建立了与权利人的明确指向及唯一稳定对应的关系，结合网络游戏产品在生命周期、营销推广策略、用户规模、玩家群体、网络效应等产业特点，法院认定在诉争商标注册申请日之前该作品名称已经取得了较高知名度。判断作品名称作为商标使用是否存在容易导致混淆误认的可能性，应考虑争议商标与作品名称之间的相同或近似程度。如争议商标“斗罗大陆之神界传说”中显著识别部分与作者唐家三少小说作品《斗罗大陆》完全相同。如案例中争议商标与小说作品名称《赛博英雄传》完全相同。判断是否存在混淆可能性，还应考虑所核定使用的商品或服务类别及项目与作品名称及作品权利人衍生领域的相关程度。尽管作品名称在先权益的保护范围并不当然及于全部商品与服务类别，但应当考虑到行业特点、作品名称知名度所及范围等因素。如案例中争议商标“斗罗大陆之神界传说”指定使用在的计算机游戏软件、动画片等商品是当下网络小说作品行业通常可能涉及到的衍生商品。如案例中《王者荣耀》网络游戏属日常娱乐范畴，根据行业特点，游戏周边产品通常会涵盖饮料、食品、日用品等多种商品，且原告提供证据证明已合作开发了多种饮料等周边产品，故该作品名称知名度所及的范围能够及于日常生活领域。主张适用商标法第三十二条在先权利予以保护时应同时具备的情形[6]，还包括争议商标的申请人主观上存在恶意，如争议商标与小说作品名称完全相同、属于同行业经营者且位于同一地区，容易导致相关公众误认其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系，对争议商标核定使用的商品/服务来源与在先作品名称的所有人产生混淆误认，不当利用基于知名作品名称而享有的商业信誉，挤占权利人基于知名作品名称而享有的商业价值和交易机会。综上，主张以作品名称作为商标法第三十二条在先权利要求予以保护的，应判断是否满足：作品名称在诉争商标申请日前已具有一定知名度；诉争商标标志与作品名称相同或者相近似；诉争商标指定使用的商品属于作品名称知名度所及的范围，容易导致相关公众误认为其经过作品名称利益所有人的许可或者与利益所有人存在特定联系等前提。本文结合实践案例以上浅析仅为实践交流学习与探讨。【1】《中华人民共和国商标法》第三十二条 申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。【2】 2017年3月1日起施行的最高人民法院《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第18条【3】2010年4月20日发布的最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第十七条【4】《商标审查和审理标准》下篇第十四章第3.8.1条规定【5】2017年3月1日起施行的最高人民法院《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第22条
【6】2019年4月北京市高级人民法院《商标授权确权行政案件审理指南》16.18；16.19；16.20。作者：董红曼
编辑：Sharon
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