《反不正当竞争法》第6条所保护的商业标识权需要具备显著性和稳定对应关系两个要件。但是商业标识为使用中产生的竞争性权益或利益，所保护的范围有赖于具体使用场景的判断，如果被告使用部分设计元素，在不构成混淆误认的情形下，并无侵权的可能。使用五连排构成侵权的相关报道存在误解和误导。
今年9月底，备受关注的养乐多包装装潢维权一案二审落下帷幕。上海知产法院二审判决驳回上诉，维持原判，即上海悦家食品公司与其郯城分公司在其乳酸菌饮品上使用与株式会社益力多本社及其中国委托商生产的乳酸菌饮品相似的五连排装潢构成不正当竞争，一审判决被告公司赔偿经济损失及合理费用35万元认定事实清楚，适用法律正确。[1]
养乐多系列乳酸饮品是市场中比较常见的乳酸饮品，由日本公司株式会社益力多本社及其全资子公司养乐多（中国）投资有限公司（以下简称：原告）自2006年起在中国各大城市宣传、销售。2019年，原告发现上海悦家公司（以下简称：被告）生产、销售的优菌系列乳酸饮品采用与养乐多系列相似的包装装潢，遂委托公证机构进行取证，并向法院提起不正当竞争之诉。
“养乐多”乳酸菌饮乳饮品五连排包装装潢
优菌饮品五连排包装装潢
一审法院通过对养乐多系列乳酸饮品在中国市场的宣传投入、销售情况进行考察，认为养乐多系列乳酸饮品是具有一定影响力的商品；通过对养乐多五连排包装装潢的色彩、图案构成进行解析，认为其能够起到标识来源的作用；通过以相关消费者的一般注意力对诉争商品包装装潢进行对比，认为优菌包装装潢与养乐多的五连排包装装潢构成实质相似。进而，一审判决被告的行为构成不正当竞争，并承担相应赔偿责任。
本案中，养乐多的生产者以不正当竞争纠纷为案由，得到了法院的支持。而关于商品的包装装潢权益在我国法律体系中有多种不同的保护路径选择，关于注册商标、包装装潢以外的其他商业标识同样受到法律保护。
商品的包装装潢是在商标之外，能够使相关消费者区分不同生产者的重要标志。一般来说，普通消费品的生产者会特别重视对包装装潢的设计，并会在商品的更新换代过程中尽量保持包装装潢设计的一贯性，以达到与使用注册商标同样的市场效果。在我国的知识产权法律体系中并不存在所谓的包装装潢权的称谓，但可以通过《专利法》、《著作权法》、《反不正当竞争法》对商品外独特的包装装潢所形成的利益予以不同层次的保护。首先，商品的生产商可以就商品的包装装潢向专利行政部门申请外观设计专利，取得外观设计专利权。《专利法》中的外观设计专利指的是对商品的形状、图案、色彩及其结合所作出的富有美感的新设计。外观设计专利权通过对一项新设计的工业美感进行肯定，设立一项限制他人在同类商品上使用实质相似外观的排他权。[2]也就是说，将商品的包装装潢设计申请为一项专利，可以为自己的商品设定一个“包装装潢权”。但专利的方式对包装装潢进行保护也有明显的不足之处，比如申请专利和维护专利需要一定的费用、保护期限只有15年等。其次，由于专利申请的门槛较高、周期较长，生产者可以通过取得著作权或著作权许可的方式，对商品的包装装潢进行无登记的保护。所有的商品包装装潢都是具有一定的形状的，普遍是由图案、色彩、文字组合而成的。这其中，有相当一部分的包装装潢具有独创性，可以作为美术作品从而脱离商品而单独存在的。《著作权法》规定，作者对其作品享有发表权等4项人身权利，有复制权、发行权等12项财产权利，著作财产权可以转让或者许可他人使用。因此，生产者可以通过自创作或者购买他人外观设计取得著作权。即便不申请专利或者尚在专利申请程序中，权利人也可以著作权作为包装装潢侵权行为赔偿责任的请求权基础。最后，对于未申请专利，也未达到作品独创性要求的商品包装装潢，可以经过长期使用形成特定联系而取得竞争法的保护。《反不正当竞争法》第6条规定“经营者擅自使用他人有一定影响的未注册商业标识、包装装潢、域名等构成不正当竞争”。其通过商业性符号与商家之间建立的对应关系，从而认定经营者享有该符号的竞争利益，可以获得反不正当竞争法上的保护。综上所述，商品的包装装潢可以获得法律的多层次保护，商品的生产者和经营者可以根据自身的需要选择不同的路径维护商品包装装潢形成的利益。通过在中国裁判文书网输入关键词：包装装潢、民事案由进行案件检索，在左侧关键词栏目显示“知名商品”、“著作权”、“外观设计专利权”数量分别为1203、785、777，“知名商品”是适用《反不正当竞争法》第6条的典型关键词。在司法实践中，商品的生产者和经营者多寻求反不正当竞争法的路径予以维权。
《反不正当竞争法》第6条所规定的有一定影响的商品名称、包装装潢、名称、域名等商业符号产生的利益，采用了商标法混淆可能性的逻辑，即擅自使用这些商业符号，产生引入误认两者之间存在特定联系的混淆，构成不正当竞争。该条保护的商业标识范围足够广泛，基本涵盖了商业经营中商家可能使用的各种符号，甚至囊括了注册商标被他人作为企业字号、包装装潢设计要素的行为，但是排除了注册商标混淆侵权的类型，以划清《反不正当竞争法》与《商标法》各自调整的对象。商业标识产生的利益被有些学者称之商业标识权，虽然遵循传统的法理，其并未获得法律的明确命名。[3]所谓的商业标识权是指商业活动实践中的商业标识所产生的私权利。既然依赖于实践事实的认定，那么其客体和权利边界就无法准确界定，与权利闭合的法理相悖，其不过是一种形象的、直观的非严格意义上对商业标识产生利益的称谓。在司法实践中，往往原被告对商业标识是否形成竞争利益，以及是否构成不正当竞争存在较大争议。虽然《反不正当竞争法》第6条规定了三种典型情形和一项兜底条款，但是这个商业标识权的法律边界远不如孙悟空为唐僧划定的安全区明确。在法律适用的过程中，我们应当优先适用法律规定的典型情形。在典型情形无法适用的情况下，回到立法者的本意中，以造成混淆可能性的不正当竞争要件认定竞争行为构成与否。孔祥俊教授认为，《反不正当竞争法》第6条中前三项与第四项之间的层次差别就像是知识产权专门法与不正当竞争法之间的法律界限，即在无法适用专门法（条款）的前提下，适用一般法（条款）。[4]由此而论，商标标识权的泛概念包含了两个层次的制度构造：其一，《商标法》确立注册商标的权利内容、界限，这是最基础最本原的商业标识权；其二，《反不正当竞争法》扩大商业标识的主客体范围，其权利的取得不必经过行政机关确认的，相应的标识也并非仅限于商标，扩大至包装、装潢、姓名、字号、域名等商业活动中可能使用的众多符号，凡是在经营活动与商品建立特定联系的一切标识均能够作为商业标识权的客体。承认商业标识权客体范围的广泛性并不等于完全否定“搭便车”“学习模仿”的合法性。消费者福利和商业环境的优化往往得益于模仿性竞争和差异化经营，只要不故意混淆谋取不正当利益，不存在浑水摸鱼、不劳而获，即可在合理的限度内谋求市场发展空间。合法和非法的边界端赖于是否导致公众的混淆，引人误解。
参考《商标法》第48条对商标使用的定义，可以解释《反不正当竞争法》第6条“擅自使用他人……等”中的“使用”一词的法律意义，即将第6条列举的包装、装潢、姓名、字号、域名等标识作为识别性符号，故意使相关消费者产生商品来源的错误认识或者对经营者之间的关系产生误解。如果竞争者对商业标识的使用属于语词含义的正常表述，即便产生一定程度混淆后果，也不能据此就判定使用他人有一定影响力的商业标识构成侵权。《商标法》体系规定了四种情形可以对抗商标权人的侵权主张，即正当使用、在先权利、恶意注册与合理使用。在利用他人未注册商业标识“搭便车”这个命题中，因为不存在注册行为，所以在先权利、恶意注册与合法来源的抗辩皆失去了使用的前提。于是，“搭便车”行为的合法与否只能限定在正当使用的情形下论争。《商标法》中的正当使用指的是对注册商标进行非商标意义上的使用，即使用限定在符号的第一含义。主要限定在商业符号的语词含义层面上，属于文化意义和表达自由的范畴，比如商品包装装潢所使用的颜色、文字、形状等独立元素不能为某个经营者所垄断。这涉及对“具有一定市场影响的包装装潢”的认定问题，构成请求权的对象基础。具体到“养乐多”一案，“乳酸菌”“五连排”“通用色”“瓶型”“压膜封口”等独立的包装装潢元素都无法简单认定为原告享有的商业标识权对象，原告也无权垄断这些设计要素，只有整体上将全部或部分元素组合起来，在市场上产生稳定的对应关系，使消费者能够识别商品的提供者或经营者，原告才能享有特有包装装潢所产生的竞争性权益或利益。当然这也并非意味着被告不能使用五连排包装，部分媒体文章在标题的设计和报道上存在一定的误导，其实只要被告所使用的元素没有达到引入误解商品提供者，产生两者关系的误认，即属于正当性使用。混淆性侵权的认定有赖于具体场景下的整体比对，正如费德罗巧克力一案，倒陀螺型的设计在非同类或近似类商品上的使用也很难说就构成侵权。如果说显著性加上使用产生的稳定对应关系产生竞争法上的商业标识权的话，那么被告的仿冒在混淆和误认程度上可能构成侵权。
毫无疑问，对于一般消费者，包装装潢是日常选购消费品的主要依赖之一，与商标共同构成了对商品来源的认识因素。对于商家来说，尤其是日常消费品的商家，要特别重视对商品包装装潢的设计和经营，并可以选择外观设计专利、著作权、商业标识权对包装装潢进行保护，这对于品牌建设、沟通消费者十分重要。除了商品的包装装潢，《商标法》与《反不正当竞争法》共同搭建了一个关于商业标识权的框架，未注册商标、包装装潢、企业名称、字号、域名等可以用于标识商品来源的因素均被纳入到商业标识权的客体范围中。但是，有一个广义商业标识权的概念并不绝对排斥“搭便车”行为的存在，这是自由竞争的规则使然，作为有一定市场影响力的商业标识所有者应理性看待市场模仿行为。对于一般的经营者，“搭便车”的行为固然能够提升其营业收入，但也有一定的法律风险。这些行为不仅可能落入商业标识权的保护范围，还受到《广告法》、《反不正当竞争法》一般条款的规制。【2】国家知识产权局.如何判定外观设计专利侵权[EB/OL]. 汇桔网.访问于2015-09-22.【3】徐升权. 论商业标识权[J].知识产权,2012（8）.【4】孔祥俊. 理念变革与制度演化：《反不正当竞争法》30年回望与前瞻[J]. 知识产权, 2023(7).
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