【前言】
2018年7月，李某龙因出售枪支形状的钥匙扣挂件在福建家中被辽宁鞍山警方跨省抓捕，涉嫌罪名为非法买卖枪支。据称该案的枪形钥匙扣直径只有4厘米，根本无法握把，子弹2毫米不到（见下图）。
（“钥匙扣”案中被认定为枪支的钥匙扣）
2021年6月4日，“枪形钥匙扣案”在辽宁鞍山中级人民法院一审宣判，该案共有15名被告，其中3人因非法制造、买卖、邮寄枪支罪，分别被判处有期徒刑三到四年，其余12人免于刑事处罚。据田莹在《全国优秀公诉人为律师丈夫喊冤之“钥匙扣案”回应》中透露，最高人民法院已经核准“枪形钥匙扣案”在法定刑以下量刑。田莹在回应中还承认：“枪口比动能的认定标准在实践中饱受争议，我在办理这个案件时至少存在机械执法的问题”。
【正文】
笔者就刑法中枪支认定标准存在问题及解决思路提出研究意见，供有关部门参考，也请网友们指正。
一、涉枪犯罪的法律、司法解释规定
我国一直对枪支实行严格管理的政策。为严格管控枪支，我国构建了由《刑法》《枪支管理法》《治安管理处罚法》等法律组成、相互衔接配套的法律制度。
1．刑法
《刑法》规定了非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支罪，违规制造、销售枪支罪，盗窃、抢夺枪支罪，抢劫枪支罪，非法持有、私藏枪支罪，非法携带枪支罪，走私武器罪等涉枪犯罪，均配置了较重的法定刑，部分犯罪最高可以判处死刑，体现严惩涉枪犯罪的精神。
2．枪支管理法
《枪支管理法》（1996年）规定，枪支是指以火药或者压缩气体为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。《枪支管理法》还规定，禁止制造、销售仿真枪。《枪支管理法》明确了枪支的性能特征，但未规定具体的技术标准。公安部后续出台了不同的枪支鉴定标准，这是引发目前涉枪案件争议的根本原因。
3．治安管理处罚法
《治安管理处罚法》规定，对非法携带枪支、弹药或者弩、匕首等国家规定的控制器具的，予以罚款或者拘留。
4．司法解释
2001年制订、2009年修订的《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《涉枪解释》）规定了非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支罪，违规制造、销售枪支罪，盗窃、抢夺枪支罪，非法持有、私藏枪支罪等涉枪犯罪的具体定罪量刑标准。其中规定：非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏军用枪支一支以上的，或者非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的，构成非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支罪或者非法持有、私藏枪支罪；枪支数量达到上述标准五倍以上的，要上档量刑。
2014年制订的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《走私解释》）规定了走私武器、弹药罪的具体定罪量刑标准。其中还明确规定，走私的仿真枪经鉴定为枪支，构成犯罪的，认定为走私武器罪。同时规定，不以牟利或者从事违法犯罪活动为目的，且无其他严重情节的，可以依法从轻处罚；情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。
2018年，最高人民法院、最高人民检察院作出《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》（法释〔2018〕8号，以下简称《批复》），明确规定：对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支的行为，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，不仅应当考虑涉案枪支的数量，而且应当充分考虑涉案枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格、用途、致伤力大小、是否易于通过改制提升致伤力，以及行为人的主观认知、动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节，综合评估社会危害性，坚持主客观相统一，确保罪责刑相适应。
《批复》同时明确，对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私气枪铅弹的行为，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，应当综合考虑气枪铅弹的数量、用途以及行为人的动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节，综合评估社会危害性，确保罪责刑相适应。
二、枪支认定标准的演变
1．2001年射击干燥松木板标准
2001年制定的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》第三条规定，对于不能发射制式枪支子弹的非制式枪支，按照下列标准鉴定：将枪口置于距厚度为25.4mm的干燥松木板1米处射击，弹头穿透该松木板时，即可认为足以致人死亡；弹头或者弹片卡在松木板上的，即可认为足以致人伤害。此为通常所说的“射击干燥松木板法”。具备以上两种情形之一的，都可以被认定为枪支。据有关方面和专家介绍，该标准相当于枪口比动能16焦耳/平方厘米左右。
应当说，这一标准是基本符合《枪支管理法》第四十六条规定、符合社会公众对枪支的一般认知的，《涉枪解释》根据该标准所确立的定罪量刑标准也是符合罪责刑相适应原则的。从多年实践看，按照射击干燥松木板标准和《涉枪解释》处理相关案件，未引发问题和争议。
2．2008年枪口比动能标准
2001年的射击干燥松木板标准存在问题，如各地松木板干燥程度不同、材质存在差异以及弹头形状不同等都会导致鉴定结果不同，而且，有意见反映原标准过高。因此，为保障奥运会顺利召开，基于从严管理枪支的考虑，公安部于2007年发布《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》(2008年3月1日实施)，将原有的枪支认定标准修改为枪口比动能1.8焦耳/平方厘米(以下简称焦耳)，即降到了原标准的十分之一左右。2010年的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》进一步明确规定，对不能发射制式弹药的非制式枪支，“枪口比动能大于等于1.8焦耳时，一律认定为枪支”。
另外，根据公安部2008年的《仿真枪认定标准》，仿真枪的认定标准为枪口比动能小于1.8焦耳、大于0.16焦耳。根据公安部治安管理局2012年对网上群众咨询的答复意见，玩具枪的认定标准为枪口比动能小于0.16焦耳。
由于涉枪犯罪属于行政犯，上述标准发布后，成为认定枪支、审理枪支犯罪案件的直接依据。也就是说，行政法意义上的枪支，被理所当然地作为了刑法意义上的枪支。
三、当前涉枪犯罪案件存在的主要问题
《涉枪解释》规定的定罪量刑标准是与2001年射击干燥松木板标准相衔接的，但2008年提高标准后，原来根据射击干燥松木板标准鉴定不属于枪支的、实际致伤力极小的一些仿真枪，根据新标准却可以鉴定为枪支，而司法解释规定的定罪量刑标准又未相应作出调整，导致一些案件的定罪量刑引发社会质疑，严重影响了司法机关的形象。
2018年两高《批复》并未统一调整枪支认定标准，也未明确区分行政法和刑法意义上的枪支标准，仅是要求司法人员不能“唯数量论”，要“综合评估社会危害性，坚持主客观相统一，确保罪责刑相适应”。但若基层司法人员不敢、不会或者不愿行使自由裁量权，仍然机械僵化司法，将行政法意义上的枪支标准套用于刑法意义上的枪支，而且严格按照《涉枪解释》《走私解释》规定的数量标准定罪量刑，你也拿他没办法。像田莹这样的在职公诉人敢于公开承认存在机械执法问题，已经难得可贵了！因此，刑法意义上枪支的认定标准问题绕不过去，必须正视和解决。
1.枪支认定标准过低
当前涉枪犯罪案件存在的最主要问题，就是现行枪支认定标准过低。
（1）现行枪支认定标准客观上不具有较大致伤力。专家普遍认为，枪口比动能1.8焦耳的弹丸并不能击穿人体皮肤，不具有“足以致人伤亡或者丧失知觉”的致伤力，虽然能对人体眼睛造成轻伤以上伤害，但属于极为偶然、特殊的情况。现行枪支认定标准并不完全符合《枪支管理法》对枪支的定义，更与刑法中的枪支相去甚远。
（2）现行枪支认定标准与普通民众对枪支的认识差距过大。公安机关大幅度降低枪支认定标准后，宣传也不够到位，有不少群众不知道其手中的仿真枪、玩具枪可能属于“真枪”，一旦被查获并被追究刑事责任，则大呼冤枉。
（3）我国的枪支认定标准是世界上最低的几个国家之一。在以枪口比动能作为衡量枪支杀伤力标准的国家，普遍适用较高的枪支认定标准。例如国外轻武器研究部门认为枪口比动能78焦耳是使战斗人员造成伤亡而丧失战斗力的下限。除了法国采取枪口比动能39焦耳的标准外，包括美国、德国在内的大多数国家都采取78焦耳的标准。对于气枪，大多数国家的标准也较高，比如，加拿大是35.9焦耳、德国是47.2焦耳、法国是25.2焦耳、波兰是107焦耳，即使也是严格控枪的我国港澳台地区，对于气枪的认定枪支标准也远远高于内陆，台湾警方采取20焦耳的标准(但台湾检察院和法院并不一定采用，真正判案时根据个案认定，即虽然达到20焦耳，也未必认定为枪支)，香港、澳门采取12.6焦耳的标准，均远远高于我们1.8焦耳的标准。当然，更多的国家，如美国、比利时、南非等，对气枪不限制；也有个别国家，如新加坡，对所有气枪都管制。
2.刑法及其司法解释未及时作出相应调整
公安部将枪支认定标准由枪口比动能约16焦耳降低到1.8焦耳，从表面上看调整的是枪支认定的技术标准，但实际上直接影响涉枪犯罪的入罪标准。因为，刑法及其司法解释并未对枪支作出定义，目前司法机关办理涉枪刑事案件，只能依据公安机关的鉴定认定是否属于枪支。许多学者认为，由公安部通过部门规定的方式大幅降低涉枪犯罪的入罪标准，在法律上是不适宜的，建议由刑法、法律解释或者司法解释对刑法中的枪支认定标准作出规定，如果认为行政法中的枪支与刑法中的枪支应当作同一解释，那么，公安机关大幅度降低枪支认定标准后，司法解释就应当相应较大幅度提高涉枪犯罪的定罪量刑标准。但因刑法及其司法解释未及时作出相应调整，导致涉枪犯罪案件的处理结果不够公正。
四、当前比较可行的解决方案
解决涉枪犯罪案件处理所存在的问题，必须坚持在完善枪支认定标准基础上完善相关司法解释的基本思路。
根本改变1.8焦耳/平方厘米的枪支认定标准是最有效的，如果一时还无法统一调高枪支认定标准，则可以区分不同情况作不同处理：
1．行政法意义上的枪支
枪口比动能1.8焦耳/平方厘米以上的标准，可以继续作为行政管理意义上枪支的认定标准。
2．刑法意义上的枪支
刑法意义上的枪支，认定标准应当大幅提高，建议可参照原来的枪口比动能16焦耳/平方厘米左右的标准确定，究竟以何为标准，可以慢慢讨论。但当前比较急迫的是，必须明确：以气体压缩为动力的、发射塑料弹丸的仿真枪枪口比动能虽达到1.8焦耳/平方厘米，但并不真正具有《枪支管理法》规定的“足以致人伤亡或者丧失知觉”的致伤力，并不足以危害公共安全的，不再认定为刑法意义上的枪支，以符合社会公众的一般认知，符合涉枪犯罪的危害公共安全的性质。
提高刑法意义上枪支的认定标准，并不意味着对低致伤力的枪支就放任不管。对走私或者非法制造、销售低致伤力枪支，或者为了犯罪购买、持有低致伤力枪支的，可以走私国家禁止进出口的货物、物品罪、非法经营罪等相关犯罪论处，未达到定罪标准的，可由公安机关行政处罚。这样，一方面，可以使对相关案件的处理能够与行为人的行为性质、社会公众的普遍认知更相契合；另一方面，也可以实现行政处罚与刑事处罚的更好衔接，保证相关案件处理取得良好的法律效果与社会效果。
【后记】
对于在职在岗的检察官田莹公开喊冤，我是理解并支持的。我想，假如没有冤情，田莹检察官不会冒着得罪单位、组织，甚至冒着网络寻衅滋事罪的风险喊冤，因此我衷心祝愿她喊冤成功！
律师界不少人幸灾乐祸、落井下石，我也能理解，因为，刑辩律师与公诉人本来就是不均衡的“对手”“敌人”，刑辩律师长期遭受公诉人的“无视”“欺压”，对公诉人的“怨念”“怒火”积蓄已久，此时终于找到一个对象可以“吐槽”“泄愤”，也属人之常情。
正所谓善恶皆有报，田莹因其丈夫被捕、被判而遭受的苦难、煎熬，在一定程度上，会不会就是因其机械执法给他人造成伤害而遭受的报应？田莹作为第一公诉人，即使只是挂名没有出庭，但应该审核把关签字了。她缺乏同情心、同理心，没有综合评估社会危害性，没有想方设法、据理力争为当事人争取不捕、不诉，而是机械执法、草率起诉，是有责任的。所以，她遭受了锤击，终于被锤痛了。
今天写这篇文章，也想客观反映田莹的无奈，像“枪形钥匙扣案”，根据本文所述法律法规司法解释，就是可以定罪的。机械执法、从重从快，估计是那边的常态。作为检察官法官个人，在有明确定罪依据的情况下，更是不愿、不敢灵活变通办案，否则被追究责任怎么办？！所以也不必太苛责于她个人。
既然田莹被锤醒了，已经公开喊冤了，我们应当放下偏见，支持她依法维权，并通过田莹公开喊冤造成的新闻效应、舆论压力，共同推动枪支标准提高、法律法规完善、法治环境向好。正如做过10年检察官的律璞玉律师在《法律没有共同体，但都在一条船上》一文中所写：田莹申冤“尤如一颗投入湖心的石子，在四年扫黑除恶运动中第一次掀起了比较大的反响。希望这颗石子可以掀起千层巨浪”。
2022年12月3日于厦门
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