国有股权转让协议之法律效力问题研究

来源：法律与投资公众平台

01|未履行公开挂牌程序的交易行为之无效风险

02|违反公开挂牌程序规定的交易协议是否可能有效

03| 以公开挂牌交易形式实施的私下协议是否无效

04|未履行相关审批程序的转让协议是否存在效力问题

05|结语

导言：国有股东转让公司股权，可能会涉及系列审批、备案及程序要求。若未遵守相关规定，该等交易行为及协议是否可能面临无效或其他法律风险？本文试结合司法实践中的相关案例，探讨分析该类交易及协议的法律效力问题。

一、未履行公开挂牌程序的交易行为之无效风险

根据我国现行法律法规的相关规定，国有股权转让属于国有资产交易，除特殊情形下应当通过产权交易场所公开进行（即公开挂牌交易）。

例如，《中华人民共和国企业国有资产法》第五十四条规定：“国有资产转让应当遵循等价有偿和公开、公平、公正的原则。除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。”此外，该法第七十二条规定：“在涉及关联方交易、国有资产转让等交易活动中，当事人恶意串通，损害国有资产权益的，该交易行为无效”。

又如，《企业国有资产交易监督管理办法》（即32号令）第十三条亦明确规定，国有产权转让原则上通过产权市场公开进行。原《企业国有产权转让管理暂行办法》（已失效）中亦作了类似的规定。

那么，在未履行公开挂牌交易程序的情形下，国有股权转让方与受让方签署的协议是否可能因此无效呢？

在经典案例(2009)沪高民二(商)终字第22号中，上海市第二中级人民法院认为，原《企业国有产权转让管理暂行办法》（已失效）、《上海市产权交易市场管理办法》（已失效）中规定国有产权的交易应当在产权交易市场进行之目的，在于通过严格规范的程序保证交易的公开、公平、公正，最大限度地防止国有资产流失，避免国家利益、社会公共利益受损。据此，法院依照《中华人民共和国合同法》（已失效）第五十二条第(四)项（即损害社会公共利益的合同无效）认定，案涉国有股权转让协议无效。

若参照上述案例的思路，在《民法典》已取代原《合同法》的背景下，当下我国法院是否可能会以《民法典》第一百五十三条之规定认定未履行公开挂牌程序的国有股权转让协议无效？（即认为违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，或者违背公序良俗的民事法律行为无效）

二、违反公开挂牌程序规定的交易协议是否可能有效

然而，在我国过往司法实践中，违反国有资产公开挂牌交易要求的股权交易协议未必都被认定无效。

例如，在(2015)民二终字第399号中，最高人民法院认为，案涉转让方（即标的公司国有股东）的控股股东及上级主管企业出具的《会议纪要》表明，上级主管企业对国有股东出让涉诉股权并无异议，某省国资委作出的《监督检查意见书》也可在一定程度上表明涉诉股权转让未脱离国有资产监督管理机关的监管；因此，即使国有股东出让上述股权未在产权交易场所公开进行、未办理股权资产评估备案，但在没有充足证据证明国有资产监督管理机关否定股权转让的情形下，不宜直接认定案涉国有股东出让股权的行为无效。

基于上述判例，基于国有资产监管上级部门的态度似乎成为了影响违规之下国有股权转让协议法律效力的关键点。但笔者认为，上述判例中法院的主观性较强，如果要深入剖析协议效力问题，还应当进一步援引我国《合同法》或《民法典》等相关法律规定，比如究竟是否违背公序良俗，或者违反法律、行政法规的强制性规定等，当然，这里仍然会涉及裁判观点不一的问题。《九民纪要》第30条第二款虽然就“效力性强制性规定”的范围作了列举式描述，但终究无法穷尽司法实践中的具体情形。

在（2016）最高法民申876号案例中，虽然涉及的是国有土地使用权转让合同的效力问题，但最高人民法院认为，《企业国有资产监督管理条例》第三条、国务院《国有资产评估管理办法》第三条、财政部《企业国有产权转让管理暂行办法》和《湖北省企业国有产权交易操作规则》等相关规定属于行政和地方法规，均属管理性规定（而非效力性强制性规定）。按照该判例的逻辑，笔者认为，国资委与财政部发布的《企业国有资产交易监督管理办法》（即32号令）关于国有产权应公开交易的规定同样可能会被认定为非效力性强制性规定。

三、以公开挂牌交易形式实施的私下协议是否无效

如果国有股权转让双方履行了公开进场交易程序，但之前私下已经签订了相关意向协议或备忘录，该等文件是否可能存在无效之风险？

在(2021)最高法民申89号/（2020）桂民终147号案件中，在案涉国有股权转让交易实施之前，转让方已经私下与潜在受让方签订《备忘录》和《意向协议》，没有通过产权交易机构对外披露产权转让信息，公开征集受让方；法院认为，签订《备忘录》和《意向协议》后，双方按协议约定启动评估、审批、进场挂牌公开交易等国有资产转让程序，实际上是以公开挂牌交易的形式掩盖了私下直接交易的目的，侵害了不特定主体同等条件下参与竞买的权利，损害了社会公共利益。因此，案涉《备忘录》《意向协议》符合原《合同法》第五十二条第四项（即损害社会公共利益）、第五项规定（即违反法律、行政法规的强制性规定）的情形，从而认定该等协议文件均无效。

四、未履行相关审批程序的转让协议是否存在效力问题

根据《企业国有资产交易监督管理办法》第七条、第八条等规定，国有产权转让需要履行相应的决定和决策审批程序；第三十四条、第三十五条、第三十七条等规定，国有企业的子企业的增资行为应履行相应的决定及决策批准程序。那么，如果没有履行法定审批程序，是否可能影响交易文件的效力？

在(2020)苏07民终3150号案件中，法院认为，《企业国有资产交易监督管理办法》、《国有资产评估管理办法》等关于国有资产交易应履行的决定及决策批准程序的相关规定，应当在企业国有资产转让及增资等过程中得到遵循；涉案协议未得到有权机关批准，签订后亦未得到有权机关追认；根据原《合同法》第四十四条第二款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”，原《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第九条第一款等对合同生效的要求，是合同的法定生效条件，属于强制性规定，不允许当事人通过约定的方式予以变更。因此，涉案协议依法属于应当办理批准手续的合同，需经批准后方能生效，因该协议在签订时未经批准，在签订后未获追认，且主管部门已明确发函责令终止合作，故应认定涉案协议未生效。

在(2015)民申字第1号案件中，最高人民法院亦有类似观点。

五、结语

综上，在涉及国有股权转让的问题上，如果未履行公开挂牌程序，相关交易协议会存在无效之风险，尽管司法实践中存在裁判观点差异；在遵守公开挂牌交易程序的情况下，如果事先签订了相关协议，该等文件亦存在法律效力问题。最后，国有股权交易双方需要考虑相关交易及合同是否需要取得国有监管部门的批准和许可，否则可能导致协议处于未生效的状态。

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