股权代持行为与商事外观主义相冲突，潜藏巨大的法律风险，需要法律给予科学规范与有效引导，以实现鼓励投资兴业和保护交易安全这两种价值追求之间的平衡。隐名合伙说、委托合同说、借名协议说和信托关系说4种观点在不同的股权代持情形下分别具有解释力。鉴于股权信托模式具有的比较制度优势，适用股权信托关系认定代持股协议的性质更有利于保障各方当事人的利益。基于私法自治的价值理念，要合理限定无效股权代持协议范围，仅规避法律法规效力性强制规定与违背公序良俗的代持股协议无效。对于名义股东非基于股权交易的债权人，应当区分其是否对股权产生信赖利益，以合理适用商事外观主义。
一、代持股协议的合同效力
(一)代持股协议原则
只要代持股协议不存在违反法律法规的强制性规定或者违背公序良俗的情形，任何类型的代持股关系都应当获得法律的认可与保护，其价值取向体现了“法无禁止皆自由”的私法自治理念。美中不足的是，未明确采纳隐名股东的概念，而是使用了“实际出资人”的表述，回避了隐名股东行使权利的性质究竟是股权归属还是合同债权。再者，对代持股协议无效的规定过于抽象化，没有严格界定违法无效和违背公序良俗无效的裁判标准，为肆意扩大无效代持股协议范围留下了隐患。
(二)代持股协议无效的情形
1．规避法律法规的代持股协议效力
根据通说，法律、行政法规的强制性规定分为效力性强制规定与管理性强制规定，必须是违反效力性强制规定的股权代持协议才能够认定为无效。对于这两种强制性规定的区分，可以通过王利明教授的“三分法”进行认定。而对于规避法律法规的代持股协议，由于目前没有法律法规明确规定其效力，故只需要依据“两分法”进行判断。若该代持股协议继续有效，会对国家利益和社会利益造成损害，如公职人员作为隐名股东的代持股协议，显然将损害国家和社会公共利益，应认定为无效协议;若该协议仅违反管理性规定，如为了规避审批手续，则宜认定为合同未生效，履行形式要件后即具备法律效力，以实现当事人的投资目的。
2．违背公序良俗的代持股协议效力
公序良俗是公共利益与社会公德的外化。即使不存在法律的强制性规定，投资者追求利益的行为也必须建立在符合公共秩序和善良风俗的基础上，不得以损害社会公共利益为代价，如对于规避监管部门规章禁止性规定的代持股协议，其效力判定依据并不是“违法无效”，而是“违背公序良俗无效”。公序良俗原则因涉及对损害社会公共利益的判断，为自由裁量权的行使预留了空间，在发挥裁判者智慧与主观能动性的同时，不可避免地潜藏着司法专横的风险。因此，裁判者只有在穷尽法律法规的效力性规定别无他法之际才能够援引公序良俗条款作为认定代持股协议效力的根据。当然，认定涉案代持股协议“违反公序良俗”的论证必须具有正当性。
二、代持股协议对协议外第三人的效力
(一)对公司和其他股东的效力
代持股是实际出资人与股东身份相分离的法律关系。具体而言，隐名股东承担对公司的出资责任，履行股东义务和担负投资风险，同时也实际享受股东权利，但不是公司法意义上的股东;名义股东仅记载于公司章程、股东名册或工商登记等相关法律材料中，实质上既不需要履行出资义务，亦无须承担投资风险，更不享有投资收益，但可以行使公司法规定的股东权利。这样“表里不一”的权利行使机制，决定了隐名股东不能直接向所投资公司主张权利，必须以名义股东作为“媒介”，除非公司知情且不提出异议，否则隐名股东的身份不足以对抗公司的意志。隐名股东若想浮出水面，需要请求公司办理股东名册更名、签发出资证明书、变更公司登记等一系列手续，而基于有限公司的人合性，能否显名成功很大程度上取决于其他股东的态度。
(二)对股权受让人的效力
在名义股东违约处分其代持股权的情形下，如何在维护交易安全和保护隐名股东利益之间实现平衡，值得探讨。对于名义股东通过转让、质押或者其他方式将登记在其名下的股权进行处分时隐名股东请求确认该处分股权行为无效的案件，即满足“善意取得”条件时，隐名股东就需礼让善意的股权受让人，此时代持股协议对第三人不发生效力。但是该条规定的前提是行为人无权处分，而名义股东处分名下股权属于公司法赋予的权利，是“有权处分”。因此，股权转让只能“参照”而不能直接机械地适用善意取得制度。具体而言，受让人应同时满足3个条件，才能够获得该股权的权属。
第一，受让代持股权应当是善意的，不知道也无法知道受让股权存在代持关系。这表明受让人受让股权时尽到了合理审查义务，主观上没有恶意或者重大过失。同时，基于对有限责任公司人合性的保护，善意还表现在受让行为没有侵害其他股东的优先购买权，否则即使转让合同被认定有效，也会因为违反股东优先购买权的规定而无法履行。第二，以合理的股权对价转让。对价是否具有合理性可通过公司估值、营收数据及价款支付方式等因素综合判定。第三，受让代持股权已经依法办理变更登记。根据“谁主张谁举证”原则，由受让人承担满足上述条件的举证证明责任。
(三)对名义股东债权人的效力
1．区分商事外观主义的适用范围
关于股权代持关系对名义股东债权人的效力问题，最高人民法院持“代持股协议不得对抗强制执行申请人”的观点。当名义股东詹某才不能清偿到期债务，债权人刘某苹有权根据工商登记中记载的股权归属，向法院申请强制执行该项股权。有学者在援引此判例的基础上，论证了在破产的语境下，破产债权人也应被认定为第三人范畴。换言之，该类观点认为在商事外观主义立法原则下，隐名股东不得对抗名义股东的任何债权人。该观点仍有进一步细分探讨的空间。名义股东对外转让股权参照适用善意取得制度，肯定了善意第三人受让名义股东名下股权的效力，其目的在于保护善意受让人对公示公信的信赖利益和交易安全。但并不是任何情形下，债权人都会对名义股东所代持的股权产生信赖利益。在债权人未对股权产生信赖利益的语境下，则不应当适用商事外观主义。
2．债权人对股权产生信赖利益的情形
债权人对股权产生信赖利益的基础是该股权的存在影响了债权人对名义股东实际资产的判断，从而实施了购买股权或者借贷的行为。任何一个理性经济人在作出交易决策前都会对交易对象的资产和信用状况进行充足的调查与审慎评估。如果债权人事先知晓交易对象名下的股权为代持资产而非自有财产，就可能放弃交易或者降低交易额度以规避风险。而代持股协议是隐名股东和名义股东之间的内部合意，不为外部第三人知悉，导致特定股权具有虚假权利外观。此种情形下，股权作为交易的标的或者债务的担保，自然成为债权人信赖利益产生的原因。退一步说，即使在借贷关系中，双方没有用股权设立担保，债权人仅知悉债务人名下有股权存在的事实，也会增加其对名义股东具有还款能力的信心，同样应对债权人产生的信赖利益负责。另外，代持股权被交易或用以偿债给隐名股东造成的损失，隐名股东可以依据代持股协议请求名义股东赔偿，不会出现法益保护上的明显偏颇。因此，在以股权作为交易标的或者借贷发生在股权代持之后等债权人产生信赖利益的情况下，应当适用商事外观主义，隐名股东不得依据代持股协议对抗善意第三人。
3．债权人对股权未产生信赖利益的情形
当债务的产生与股权没有关联时，债权人对股权并不产生信赖利益。一种情况是股权代持行为发生在债务产生之后。此时债权人与名义股东之间开展的民事活动与名义股东是否具有股东身份无关，并未对名义股东持有股权产生预期信赖利益，故不应当适用商事外观主义。另一种情况是债权人明知隐名股东和名义股东之间存在股权代持关系，仍然与之交易。此时债权人具有主观恶意，隐名股东可以通过举证证明其非善意来推翻外观主义的保护，要求受让人返还股权。对于没有对股权产生信赖利益的一般债权人或者恶意债权人，隐名股东可以依据代持股协议对抗其强制执行或者破产清偿申请。
根据合同的相对性原理，当事人双方签订的合同不能为第三人设定义务、限制第三人的权利。故通常情形下，代持股协议只能约束隐名股东和名义股东履行合同的义务，而不能当然约束双方当事人以外的公司、其他股东与第三人。
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