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其他可能的国际法渊源~

在讨论《国际法院规约》规定的各种国际法渊源时,人们可能注意到了规则的实际渊源与实践之间的区分。规则的实际渊源是那些能够构成新规则的东西,例如造法性条约、习惯法和国际法院的许多判决,因为不能将其局限于仅仅是确定或解释法律的种类;实践和那些为规则的存在提供证据的东西则是指诸如法学家的学说、许多契约性条约和国际和国内法院的判决。事实上,每个渊源在某种程度上都既能发展新法,也能证明现存法律。这一部分是由于国际法无组织的状态,还有一部分是由于第 38 条本身的规定。

在讨论第二次世界大战结東以来出现的发展法律的各种其他方法时,人们可以看出,在法律的制定、确定和证明之间存在类似的混乱。在出现的众多问题中,最显著的是联合国大会的决议和宣言的地位,它们反映了第三世界国家重要性的增长和世界秩序逐渐非欧洲化。

与安全理事会有权根据《联合国宪章》第 24 和 25 条通过拘東联合国组织所有成员均有拘束力的决议不同,联大的决议一般没有法律拘束力,仅具有建议的性质,在得到不同程度的多数支持情况下提出对各种问题的意见。这是一种非常典型的立场、并反映了下述意图,即联大将基本上是议会咨询机构,安全理事会有权作出有拘束力的决定。

当今的情势似乎更加复杂。联大通过了大量极为重要的决议和宣言,它们不可避免地会影响现代国际法的发展方向。国家在联大投票的方式及其在这种情形下作出的解释构成国家实践和国家对法律理解的证据。例如,当某特定国家一贯地对废除种族隔离制投赞成票时,它事后不可能否认存在谴责种族歧视的惯例,甚至该惯例很可能对该国已经转变为有拘束力的习惯。

国际法院在“尼加拉瓜”案中有意表达了下述观点,即法律确信的要求可以来自与联大决议的通过和适用相关的情形。法院指出,相关的

法律确信,除其他外,可以(尽管需要谨慎地)从当事方(即美国和尼加拉瓜)和家对某些联大决议的态度推演出来,特别是《关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作之国际法原则之宣言》的 2625 (XXV)号决议。

对类似这种决议的同意产生的效果“可能被理解为接受了决议宣布的规则或一套规则本身的效力”)然而,该评论仅涉及上述决议界定或解释现存条约(即宪章)规定的情形。

当大多数国家不断地投票赞成关于某问题的决议或宣言时,那就等于国家的实践一项有拘束力的规则可能会这样产生,但条件是法律确信的要求可以得到证明。例如,1960 年《给予殖民地国家和人民独立宣言》,该宣言的通过没有任何反对票,只有 9 票弃权,并且接着又通过了一系列一般性和专门打击殖民主义、并提倡剩下的殖民地实行自决的决议,该宣言似乎标志着自决已经从政治和道德原则转变为一项法律权利和相应义务,与 1970 年的《国际法原则宣言》一起加以考虑时尤其如此。

像 1963 年《关于各国探索和利用外层空间活动的法律原则宣言》那样的宣言也可以视为导致有拘束力的习惯法的国家实践的例子。除了构成国家实践外,这些决议还可以用来作为存在或正向法律确信转变的证据。没有法律确信不能产生习惯。此外,决议还可以理解为联大根据具体情况对《联合国宪章》各种原则作出的权威解释。

因此,这种决议能够加速国家实践的立法过程,并因此加快习惯法适应现代生活的速度。出席联大的几乎是世界上所有国家的代表,他们的出席从一般政治的意义上和从产生国家实践的意义上大大提高了联大这个机关的价值,这种国家实践可能导致也可能不会导致有拘束力的习惯。例如,国际法院在“尼加拉瓜”案架中指出,“国家通过的某些联大决议的措辞表明,它们承认禁止使用武力原则肯定是习惯国际法”。法院在“威胁或使用核武器的合法性”(the Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons)咨询意见中用下面的方式提出这个问题 :

法院注意到,联大决议虽然没有拘束力,但有时具有规范的价值。在某种情形下,它们为确定某规则的存在或法律确信的产生提供重要证据。为了确定某联大决议是否真的是这样的,有必要查看其内容及其通过的条件;还有必要查看是否存有关于其规范性质的法律确信。或者,一系列决议可能表明确立一项新规则所需要的法律确信的逐渐演变。

在此案中,法院市查了一系列关于核武器合法性的联大决议,并注意到其中几个决议的通过有实质数量的反对票和弃权票。法院还指出,这些决议的内容不都是一贯的。因此法院的结论是,这些决议不能确定存在着关于核武器非法的法律确信。

然而,我们必须敏于发现在将法律价值归咎于联大通过的任何东西时存在的危险。决议常常是政治妥协和安排的结果,在这种意义上去理解,决不会有构成有拘束力的规范的意图。在从大量实践迈向确定法律规范的一步时,必须特别谨慎。

至于其他国际组织的实践,可以用相同的方法,但需要更加小心。决议可能证明现存的习惯或可能导致创造习惯的惯例。类似地,法律确信的要求也可能从相关的情形中出现,不过必须小心从事有时会更加笼统地争辩说,特定的没有拘束力的文书或文件,或条约中没有拘東力的规定形成一种被称为“软法”的特殊种类的规则。“软法”这个术语的意思是表示相关的文件或规定本身不是“法律”,但是其在国际法律发展的一般框架内的重要性特别引人注意。“软法”不是法。这是需要强调的,但是,某个文件在对国际政治施加影响之前不必构成有拘束力的条约。1975 年《赫尔辛基最后文件》就是最好的例子。它不是有拘束力的协议,但它在强调国际人权的作用和重要性上在中欧和东欧的影响被证明是无法估计的某些国际法领域产生了比其他领域更多的“软法”,意思是产生了重要的、但却没有拘束力的文件。这里可以特别提及国际经济)和国际环境法无论称为建议、纲领、行为准则还是标准,利用这种文件对于预示可能最终转变成法律上有拘束力的规则的演变和确立具有重要意义。达到这种转变可以通过将其变成有拘束力的条约的形式,或者将其接受为习惯规则,条件是应满足必要的条件。“软法”的主张是重要和有影响的,但其本身构不成法律规范。在许多情况下,国家相互之间或通过国际组织达成协议,由于无意成为有拘束力的并因此而受制于正式的法律实施的协议,它们对国家是有利的。但是,这些协议反映了以某种方式作出行为的政治意向。这样的协议可能更加灵活,比较容易达成,由于国内的原因也比较容易遵守。

国际法委员会

国际法委员会于 1947 年由联大建立,其宣布的目标是促进国际法的逐步发展与编纂。该委员会由来自非洲、亚洲、美洲和欧洲的 34 名委员组成,任期为 5 年,由各国政府提供的名单中选派。委员会得益于咨询各种外面的机构,包括亚非法律协商委员会、欧洲法律合作委员会和美洲国家间法学家理事会。

许多最重要的国际公约都出自该委员会的工作。确定某个题目之后,国际法委员会将准备一个草案。草案将送交各国提出评论,通常接下来的是由联合国召集国际会议。最后条约就产生了。1958 年《海洋法公约》、1961 年《外交关系公约》、1963 年《领事关系公约》和 1969 年《特别使团公约》以及 1969 年《条约法公约》都是按照这个程序进行的。当然,并不一定都如此顺利地进行。为了海洋法新公约的产生于 1974 年在加拉加斯以及从 1975 年到 1982 年在日内瓦和纽约召开的许多会议就是例证。

除了准备这些草案外,国际法委员会还发布报告和研究成果,并已经完成了诸如 1949 年《国家权利和义务宣言草案》和 1950 年《纽伦堡法庭宪章和该法庭判决中承认的国际法原则》等文件。该委员会起草了 1991 年《关于管辖豁免问题的条款草案》、1994《国际刑事法院规约条款草案》和 2001 年一套关于国家责任的条款草案。在国际法院的判决中常常提及委员会的草案。确实,在 1997 年向联合国大会发表的演讲中,国际法院院长施威贝尔(Schwebel)在提及“加布奇科沃一大毛罗斯多瑙河水坝”案(the Gabc dinovo- Nagymaros Danube Dam case) 的判决时指出:

该判决还是值得注意的,因为该判决给予国际法委员会工作成果的重要性以广泛并深入的重视。该法院不仅撥引了根据委员会关于条约法、条约事项的国家继承和国际水道法起草的草缔结的条约,还在关于勾牙利和斯洛伐克的问题上非常重视委员会关于国家责任的条款草案。这并不全都属于例外,相反,这表明,事实上,正是于国际法院的判决和意见影响了国际法委员会的工作,国际法委员会的工作同样对国际法院发生影响。

因此,可以看出,国际法委员会至少涉及两个主要法律渊源。其草案可能形成国际条约的基础,后者对于签署并批准的国家具有拘東力,并且还可以继续形成一般国际法的部分。其工作是整个国家实践的一部分,后者可以导致习惯法的新规则。委员会的草案确实可以构成习惯的证据,汇集到可以创造新的法律和法律确信证据的惯例中去、此外,不可忽视的是,国际法委员会是由杰出的资深公法学家,包括许多政府的法律顾问组成的机构,国际法委员会的报告和研究成果可以像书籍那样被用作确定什么是实际法律的工具。

其他机构

虽然国际法委员会目前是研究并发展国际法的最重要的机构,但的确有一些担负同样使命的其他机构。例如,联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)联合国贸易与发展会议(UNCTAD)正在积极扩大经济、财政和发展活动领域国际法的范围。此外,一些临时的委员会,例如关于国际法原则的委员会,从事着制定各种宣言和声明的工作。各种联合国专门机构的大量工作也是不容忽视的,例如国际劳工组织和联合国教科文组织,它们在各自的领域里不断地发展着国际法

还有一些积极涉及这个领域的独立实体。国际法协会(International Law Associa ion)和国际法研究院(Institut de droit International)是研究并促进世界社会的法律最有名的组织。此外,哈佛大学的国际法研究部在第二次世界大战前作出的各种草案至今仍然是有价值的。

单方面行为

在某些情势下,国家的单方面行为,包括相关国家官员作出的声明,可能产生国际法律义务。这种行为可能包括有产生法律后果意图的承认和抗议。尽管单方面行为不是《国际法院规约》第 38 条第 1 款意义上的国际法的渊源,但却可能构成义务的渊源。要让这种情况发生,作出相关宣言的国家被约束的意图是关健,宣言的公开性或闻名度也同样非常重要。可以通过对该行为的解释确定其意图,善意原则发挥着关键的作用。国际法院曾强调,当国家作出声明从而限制其行动自由时,需要作出严格的解释。当涉及第三国时,为了使这种行为或声明可以对抗这些国家,承认是非常重要的。此外,这种单方面行为可以用来证明相关国家采取的特定观点。


渊源的等级与强行法

渊源的等级问题比初看上去要复杂得多。尽管有反对规范冲突的假定,但是国际法在排列宪法权威顺序方面没有国内法那样清晰,而且无等级的国际法院和法庭的泛滥,再加上国际法数量在实体和程序方面的剧增,使得情况变得复杂了。很清楚,根据第 38 条第 1 款,司法判例和学说具有次要的功能,一般法律原则具有辅助习惯和条约法律的作用,从而使这种渊源必定处于第三的地位。习惯与条约法律之间的优先性问题更复杂些。作为一般规则,后法优于先法。条约的制定常常是为了取代或编纂现存习惯,然而条约本身也可能会过时,并被新的习惯规则所取代。但是,当同样的规则同时出现在条约和习惯中时,不能推定后者被前者所取代,它们可以共存。此外,有这样一个原则,即特别法优于一般法(lex specialis derogat legi generali),因此,例如两个国家之间作为特别法的条约规则将优先于这两个国家之间的条约或习惯法的一般规则,但是如果该一般规则是强行法则不在此限

由于存在着被认为与其他规范或义务不同或具有更高地位的规范或义务,无论源于习惯还是条约,问题变得复杂了。这就是对一切的义务或强行法规则。虽然从与其相关的规则内容来看,这两个概念可能有相当大的重叠,但是在性质上它们是不同的。前个规范所涉及的是相关规则的适用范围,也就是说,概括地讲,那是国家可能服从相关规则的情景,并以此被认为对该问题有法律利益。因此,问题的焦点基本上是程序上的。另一方面,强行法规则是被承认具有更高地位的实质性规则。在“巴塞罗那牵引公司”案中,国际法院指出,国家对整个国际社会的义务与在外交保护中产生的对另一国的义务之间有根本区别。由于性质的不同,前者涉及所有国家,“所有国家被认为对于其保护具有法律利益,它们是对一切的义务”。这种义务的例子包括禁止侵略和种族灭绝,以及防止奴隶制和种族歧视 2 还可以加上禁止酷刑。此外,国际法院在“东帝波”案(the East7 imor case)中强调,“人民自决权具有对一切的性质”“,并在“适用《防止及惩治灭绝种族罪公约》”案(波斯尼亚和黑塞哥维那诉南斯拉夫(塞尔维亚和黑山)中重申,“该公约中体现的权利和义务是对一切的权利和义务”。

在某些情况下,关于向据称的犯罪国寻求法律救济方面涉及出庭资格的传统规则不再严格了,这可能与国际法中更为高级的原则问题有关。1969 年《维也纳条约法公约》第 53 条规定,条约“在缔结时与一般国际法强制规律抵触者”无效。第 64 条进一步规定,遇有新一般国际法强制规律产生时,任何现有条约与该项规律抵触者即成为无效而终止。该规则(强行法)同样适用于习惯法的情形,因此不能允许任何通过地方或特殊习惯的方式予以减损。

这种强制规范被该公约界定为“全体国家的整个国际社会所接受并公认为不许损抑且仅有以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改之规律”。强行法的概念以接受体系内有基本和更高的价值为基础,在某些方面类似于国内法律秩序的公共秩序或公共政策 该规范还反映了自然法思想的影响。强行法规则不是国际法的新规则。其实,这是一个关于有些规则具有特别且更高质量的问题,这些在现存国际法规则中的规则被承认带有这种性质。特别是在国际法委员会讨论这个问题时,有各种强行法内容的例子,例如非法使用武力、种族灭绝、奴隶贩卖和海盗。然而,在其他领域尚未表现出清晰的一致意见, 甚至所给出的例子也绝不是无可争辩的。然而,直接因国际罪行而产生个人责任标志着强行法规则的进一步发展。但是,既然一且被创造出来就不许损抑,甄别可以创造强行法规则的机制就具有特别的重要意义。

根据第 53 条,这里涉及两个步骤:第一,确立某命题为一般国际法规则;第二,由国家组成的国际社会全体将该规则接受为强制规则。因此,我们将了解到这里涉及一种严格的过程,这是正确的,因为确立更高级的有拘東力的规则对于国际法律体系意义重大。应当避免的情形是将强制规则强加于政治的或思想意识上的少数,因为那样最后会贬低此概念。因此,适当的检验标准应该是国家普遍将该命题接受为法律规则,并且压倒性多数的国家,无论是否有思想意识和政治上的分歧,都将其承认为强行法规则。只有在习惯或条约的基础上才能形成强行法规范的基础,这一点也是很清楚的。考虑到国家对于作为国际法独立渊源的一般法律原则的敌对态度以及强行法形成所要求的普遍性,这一点特别重要。正如第 53 条所指出的,与现存一般国际法强制规则抵触的条约无效性,然而,根据第 64 条,现存条约如果与一个正在出现的强行法规则冲突,该条约于该规则出现的日期终止。它不是自始无效的,而且根据第 71 条,条约创设的任何权利义务和法律情势不受影响,但条件是,它的继续存在本身与新的一般国际法强制性规范不发生抵触。2001 年国际法委员会《关于国家责任条款草案》第 41 条(2) 规定,任何国家不得承认“严重违背”强行法规范的行为所造成的情况为合法。(违反强行法规则的保留可能也是非法的)此外,有人建议,违反强行法规则的国家行为不能主张国家豁免。劳特派特法官在“波斯尼亚”案(the Bosnia case)的个别意见中讨论了强行法规则与《联合国宪章》第 103 条之间的关系,该条规定,国家在宪章下的义务与其依任何其他国际协定之义务有冲突时,其在宪章下的义务应居优先。他特别指出,“第 103 条可能允许安全理事会在其某项决定与某项有效的条约义务冲突时免受该条约义务的影响,但是由于简单的规范等级,这种减免不能适用于安全理事会决议与强行法的冲突”。

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