南宁 杨仕通律师 13978749474
在王强光律师编写的《建设工程合同纠纷司法前沿问题解析》中，有一个案例大意是这样子的：业主甲公司未经招标投标程序、未履行任何审批手续的前提下，就与乙建筑公司签订了一份《工程承包合同》。合同约定由建筑公司承建甲公司的某自建工程，工程质量为合格，合同期为360个工作日，每逾期一日，按合同总造价的万分之一支付违约金。合同签订后，乙建筑公司逾期100天才竣工。竣工项目经勘察、设计、建设、监理和施工单位联检合格。现乙公司要求甲公司支付工程款，甲公司以乙公司逾期竣工为由，主张乙公司承担违约责任。而乙公司则认为，本工程未经招标投标程序，双方的合同系无效合同，没有法律约束力，关于逾期竣工的违约责任条款亦属无效，不同意计算所谓逾期竣工的违约金，同时，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条的规定，本工程已经验收合格，合同虽然无效但甲公司仍应参照其约定结算工程价款。
那么，在本案中，甲公司能否要求乙公司承担逾期竣工的违约责任呢？如果承担，计算标准和依据是什么呢？
首先，可以确定的是，该建筑工程合同效力是无效的。无效的依据是最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。据此，甲公司建设工程，依法需将该工程进行招标、投标，并报相关部门审批，但其却没有依法履行法定程序，在此情形下，甲公司私底下将该工程发包给乙公司，违反了法律法规的规定，该建设工程合同是无效的。
其次，该建设工程合同虽然无效，但建设公司有权要求业主支付工程款。根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该建筑工程已完工，并经验收合格，依法建设单位有权要求业主支付工程款，该条款的法理依据是民事活动的公平原则，因为尽管合同无效，但不管怎么样，但建设单位仍然履行并完成了合同，且工程验收符合双方约定，用我们的话来说，没有功劳也有苦劳，毕竟工程建好了，总不能将其拆除吧？况且该工程又是经验收符合约定的。在这种情况下，为了体现公平原则，保护建筑工人，最主要是广大农民工的权益，司法解释规定建设方可以主张工程款是和谐的。据此，虽然甲乙公司之间的建设工程合同无效，但并不排除乙公司向甲公司主张建设工程款的权利。乙公司之所以能够向甲公司主张工程款，并不是基于合同的约定，而是基于最高院的一个司法解释，该司法解释明确赋予了乙公司在建设工程合同无效的情况下向甲公司主张工程款的权利。
但是，我们不禁要问了，最高院的司法解释单方的规定了建筑工程无效的情况下建设单位仍可依合同条款向业主主张工程款，但该司法解释并未规定业主在合同无效的情况下仍可依原合同条款向建设方主张违约责任。即是说，在建设工程合同无效的情形下，法律赋予业主和建设方的权利、义务是不对等的，因为它赋予了建设方主张工程款的权利，却未明确赋予业主抗辩权，以对抗建设方主张建设工程款的请求。
那么，在该司法解释没有明确规定的情形下，如本案，建设工程无效，但建设方在履行合同过程中确实违反了合同某些条款的约定，损害了业主某方面的权利，最高院在依据公平原则的基础上，赋予了建设方有权主张工程款，同理，在某些条件下，业主一方亦可依公平原则，对建设方主张工程款的行为进行抗辩。只是该抗辩的基础不是基于原建设工程合同，也不是该司法解释，而是基于民法通则、合同法的一般民事活动的平等、公平、诚实信用原则。它赋予一方当事人在法律没有明文规定的情况下，得依民事活动的一般原则向对方提出抗辩、主张某种权利，以免民事活动陷入不公的险境。
所以，就本案来说，甲公司是否能向乙公司主张逾期竣工的违约责任，违约责任的计算标准是什么，在合同没有明确约定，相关法律法规没有明确规定的情况下，得以公平原则来衡量之。来衡量乙建设公司在工程建设过程中，是否依据诚实信用原则，恰当、及时、公允的履行了合同，若其在合同履行过程中未尽到合理注意义务、不能尽可能恰当、及时的履行合同，其就存在过错，由此超过一般的、正常、合理的施工期限给业主造成损失，依法就应承担逾期施工的损害赔偿责任。此处的赔偿责任是侵权损害赔偿责任，而不是违约损害赔偿责任。因为双方建设合同已归于无效，即不存在违约，但若一方因未能恰当履行法定义务造成对方损失，仍应承担损害赔偿责任，该赔偿责任的依据是侵权损害赔偿责任。当然，尽管建设单位超过原合同约定工期完工，但只要其超过的理由是合理的、正当并公允的，其仍享有合法的抗辩理由，业主仍不可向其主张逾期竣工法律责任。
那么，若存在逾期竣工，该逾期竣工的损害赔偿责任的计算依据、计算标准是什么呢？显然不能依据该建设工程合同的违约条款进行计算，但其仍可依合同法相关违约原则进行计算。我国合同法规定的违约赔偿确定标准有以下几项：合同里约定违约金计算方法及标准、法律法规规定违约金计算方法及标准、以实际损失作为违约的计算标准、以定金的没收或失去作为违约损害赔偿的计算依据等。在建设工程合同无效的情形下，我认为，可以以给已方造成的实际损失作为业主要求建设单位承担逾期竣工侵权损害赔偿的计算依据和标准，以此向建设方主张逾期竣工侵权损害赔偿责任。
2012年7月30日
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