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《法律的经济分析》——正义的效率
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2023.02.03 新加坡

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《社会成本问题》是法律经济学的入门书籍,而《法律的经济分析》则是深入了解法与经济学的必备书目。

二十世纪七八十年代是法律经济学发展的高峰,当时的芝加哥大学和乔治梅森大学都是法与经济学的学术中心。

自20世纪70年代以来,美国的经济学家和法学家们开始致力于法律的经济分析,用经济学的理论和经验方法来阐述法律领域中的各种争议和问题。

随着经济运行的深入,法与经济学的研究成果又扩大到了产权、合约、侵权和效率问题。

波斯纳在1973年发表了《法律的经济分析》,赫希在1979年发表了《法律经济学》,波波林斯基在1983年发表了《法和经济学》导论等等。

《法律的经济分析》的作者是波斯纳,他是芝加哥大学法与经济学的领军人物,1981年里根总统任命波斯纳为联邦上诉法院法官。

《法律的经济分析》的出版标志着一个新的法学流派——“经济分析法学派”在学派林立的美国法学界站稳脚跟。

法律经济学的启示

法学界之前注重集体公义,符合多数人利益的功利主义正义观念盛行,占据社会认识的主要方面。

人们普遍追求正义的实现,认为正义是无价的,忽视了正义实现的代价。

《法律的经济分析》从个人出发,重新使用了被新古典主义抛弃的“个人主义”。

法律经济学与成本收益和边际效用为分析工具,以效率为核心衡量标准,打破了法律界对公平正义的唯一判断标准。

法律经济学的出现改变了犯罪伦理观念,对犯罪行为的经济分析进行教育和改造的成本计算。

波斯纳认为,所有的法律活动和全部法律的最终目的就是为了最有效的利用自然资源和最大限度的增加社会财富。

法律经济学提出,没有经济效率的公平和正义,最终的结果是既没有公平也没有正义。

在波斯纳的影响下,里根总统任命了三位在法律经济学颇有造诣的法学家担任法官。同时根据总统令,所有制定的政府规章都要符合成本收益分析的标准。

20世纪70年代的传统的法律是一种事后研究,而法律经济学是通过研究制度来进行一种“事前研究”。

法律经济学与汉德公式的出现,促进了经济整体效率的体现,这些原则普遍贯穿在合同和侵权当中。

例如:《合同法》中,如果双方没有约定不确定风险该由谁承担,那就把需要承担的损失分配给以最低成本承担一方承担损失。

这个规则可以促使双方设计出针对不确定风险的条款,从而促进经济效率的改善。

经济学分析方法对法学的影响

之前的法学家制定的法律过多的注重公平正义的实现,而忽略了社会产出的经济效益和社会效率。

经济学的分析方法升级了许多法官和立法者的认知,在公民生活的民商事领域体现明显:

知识产权领域波斯纳的《法律的经济分析》指出,专利和版权的保护要有期限。不能行使无限期保护,因为无限期后续的保护,对社会边际效用越来越低。

同时无限期保护知识产权,会限制知识产权的关联性。如果知识产权拥有者无限期的占用知识产权,将不利于后期知识产权的进步,打击了后来者的改进或者再发明的积极性,增加了知识创新的成本。

婚姻家庭领域过去无论是中外对婚前性行为和通奸都有着严重的刑罚制度。因为带来的私生子和继承权的冲突,导致了家庭继承制度和婚姻制度受到了冲击。

随着避孕技术的出现,大大降低了两种行为的社会危害性。根据罪行相适应原则,通奸和婚前性行为将不再成为刑法所调整的对象,调整为道德习惯调整。

侵权责任领域现在只有预防事故的成本小于预期事故的成本时,当事人才需要负过失侵权责任,这个观念已经成为侵权责任的基本原则。

这是1942年,美国诉罗尔拖公司一案中主审法官汉德创意性的提出了汉德原则来进行判断,这原则后来形成汉德公式。

例如我国《侵权责任法》第八十七条规定,饲养的动物造成他人损害的,动物的饲养人或者管理人应当承担侵权责任,但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的除外。

可以看到宠物的管理者在预防侵权事故发生时候的成本是极小的,只要花费稍许精力,笼养或者牵着宠物就可以最低成本降低侵权的发生。

法律对经济效率的影响

《法律的经济分析》中亨德里克斯诉博迪煤矿公司一案,一个男孩在一个废弃的露天游泳池中遭遇到了事故。

家长控告煤矿公司,对废弃的游泳池缺乏必要的防护和警示措施。而煤矿公司反诉家长缺少必要的监护和管理。

这种双方都有道理看似无解的情形在我们生活中十分常见。人们在支持监护过失,还是预防过失的立场上众说纷纭。

汉德公式很好的解决了这个问题,整个水面只要有几根警示标志或者铁丝网围起来就能很好的解决问题,而家长需要每天24小时来监护小孩确实成本和精力不足。

因此法院支持了原告,煤矿公司承担这个责任。

而在另外一个案件中,法官做出了相反的判罚。在亚当斯诉巴洛克一案中,一个12岁的孩子经过一座架着电车轨道的桥梁时,挥动手臂去触摸了架空电线,结果小孩被电伤。

这个案件中,法官支持了被告。首先,法官通过了解能到电车轨道的桥梁时这种情况就十分罕见。其次,架空轨道与电车线不同,无法用塑料来绝缘。到处设置警戒人员成本又十分高。

因此保护事故发生成本较小的一方在原告,因此法院支持了被告。

生活经常会出现这种侵权纠纷,到底是受害人“讹诈”机构,还是机构的强势让受害人无法得到救济。

从现实情况来来看,机构往往比个人更加强势。从道德角度来分析,机构应当给个人更多的保护。

但从法和经济学的角度来看,需要对二者的防护进行社会成本分析。

汉德公式告诉我们,当预防事故的成本小于预期事故的成本时,这是最佳避免事故公式和风险分摊的方法。

这是经济学上的边际比较思维,对预期事故成本和预防事故成本进行边际比较。

《法律的经济分析》将经济学中的边际思维引入法律界的世纪判断中,能够降低事故发生的概率和损失,更有效的实现公平和正义。

保持谦卑、保持好奇,喜爱阅读之事,常怀思考之心。

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