A 论民事法律行为的默示形式
一、民事法律行为的默示形式的概述
民事法律行为是指民事主体设立、变更、终止民事权利和民事义务，以意思表示为根本要素的合法行为。
民事法律行为是由意思表示和其他事实要素两部分组成的。其中意思表示形式包括明示形式和默示形式。
所谓默示形式是指民事主体不用语言、文字等方式直接表达其内在意思，而是以实施某种行为或不实施某种行为间接地依法律规定、约定、习惯或常理推知其意思的表示形式。也就是说在一定情况下，行为人不以语言、文字、录音录像等明示方法，而用作为或不作为的事实行为进行意思表示的方式。默示形式必须以特定情况为基础，只有当相对人将行为人作为或不作为的事实行为与这种特定情况联系起来，能够推断出行为人的内心意思时，才能采用。
二、对默示形式的认定
（一）对推定默示形式的认定
推定默示形式是指表意人实施一定的积极作为行为，根据这种作为可推断出行为人的内在意思。又称为作为的默示形式。
例如，通过邮购业务购买书箱或药品将购买者来信购买的书箱或药品如数邮寄，即可推定书店或药店同意和顾客设立买卖关系。
推定行为之所以可以作为意思表示的方式，在于这种积极的作为能使相对人推断出行为人的内在心意。
例如，商店开门营业，自动售货机正常工作，可视为商店邀请订立买卖合同之要约；收到对方购买书籍、物品，可视为要约之承诺；房屋租赁合同期满后，承租人继续交付租金，出租人继续收取租金的行为，可推知他们之间延续租赁合同的意思表示。可视为双方达成了延长租赁的新协议。根据此概念，有法律规定的从其规定，而依据习惯或常理的默示推定，只能依据法律的一般原理和民法理论加以运用。
1、根据法律规定对默示推断的认定
法律直接规定的默示推定行为，散见于各类民商事法律之中，当事人的行为一旦符合默示行为的法律规定，就应当产生民事法律行为的后果。
最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》（以下称《民通意见》）第六十六条规定：“一方当事人向对方当事人提出民事权利要求，对方未用语言或文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示”。
例如，某甲与某乙订立房屋租赁合同，合同对租赁期限、租金等作了约定，租赁期满后，承租人继续使用该房，并继续交纳租金，出租人接受租金，因其它因素双方发生纠纷，出租人以承租人合同到期拒为搬迁为由，向法院提起诉讼，要求承租人立即搬迁，并承担逾原合同租期的违约责任。根据原承租合同届满后，承租人继续承租，出租人接受租金的这种行为能够推定双方都有延长房屋租赁合同的意思表示，因此确认承租人无逾期的违约事实存在，即使出租人要求与承租人解除租赁合同，也应当给承租人一个合理的时间。
2、对法律无规定的推定默示的认定
对于无法律规定的民事默示行为应当依照民法理论和现行法律精神，按照一般常理和惯例，逻辑推断作出合理认定。
（1）按常理确认的默示行为
所谓常理，也就是在一定行业职业范围内，一般人应具有的常识性知识。
例如，四川某县蔬菜公司接到北方某菜场要求代发10万公斤青芹菜的电报要约，要约中明确了标的、数量、价款、运输方式、履行地点等内容，但对青芹菜在运输过程中应加多少冰予以冷藏未明示。蔬菜公司收到该要约后，按照要约内容向菜场发出青芹菜10万公斤，因青芹菜中所加冰的量不足，致使青芹菜变质，菜场拒付大部分货款，引起纠纷。诉讼中，蔬菜公司强调菜场的要约中并未对应加多少冰作出要求，因此不承担责任。而根据常理或惯例，作为专门从事蔬菜北运的专业公司，应非常明确蔬菜运输的常规要求，虽然菜场未对蔬菜应加多少冰予以明示，但可以根据从事该行业的人共知的常识及行业惯例，推定蔬菜公司对这一常理的默示。
（2）按惯例确认的默示行为
惯例作法是人们在长期的民商事活动中逐渐形成的一些现实的交往方式或习惯并在一定的范围内被视为规则。某行为有如何表示价值，当事人之间有特约者，依其特约。
如四川某县作为全国的蔬菜之乡，每年都有大量的蒜苔运销全国各地，按传统的收获方法，蒜苔的保鲜效果较差。90年代初，人们探索出了用“无破口”方式获取蒜苔，使保鲜效果较之以前的提高了许多，并被广大菜农固定下来。2001年，与四川某县蔬菜站有长期业务往来的北方商家前往购蒜苔，因北方商家急需要货（蒜苔），某县蔬菜站除在本地组织货源外，又在邻县组织了部份货源，待该批蒜苔运至东北后，发现部分变质，其原因问题就出在邻县的蒜苔的采集系非“无破口”采集方式。此例中，虽然双方未对合同的采集方式作约定，但依据四川某县近10年的外销蒜苔的采集惯例以及质量标准的惯例，可以认定四川某县蔬菜站对合同标的物应是“无破口”采集方式的默示。
（二）对沉默默示形式的认定
沉默形式，又称不作为的默示形式，是指依据约定或法律规定从表意人单纯的不作为推理确定其意思的表示形式。沉默，首先，是行为人没有进行任何积极的行为；其次，从其沉默不语的“行为”可以推断出行为人的内在意思；第三，在通常情况下，沉默不能作为意思表示的形式，只有在法律有明文规定或者当事人的约定的情况下，才可以用作意思表示的方式。第四，是以消积的不作为表达某种意思的方式。
例如，某甲与某乙一向有约定，在某甲向某乙发出要约后，某乙的沉默构成承诺，现某甲向某乙发出要约，某乙未予答复，这一沉默可构成意思表示的表达。我国《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》（下称《民通意见》）第六十六条解释承认了在一定情形，意思表示可以采取默示方式，一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受，可以认定为默示。不作为的沉默只有在法律规定或当事人双方有约定的情况下，才能视为民事法律行为的意思表示。例如，继承法第二十五条规定，继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示，“沉默表示的，视为接受继承”。
受遗赠人应当知道受遗赠后两个月内作出接受或者放弃受遗赠的表示，“到期没有表示的，视为放弃受遗赠”。根据这一规定，如果受赠人不愿接受遗赠，就可以用保持两个月沉默的方式来表达自己不欲接受遗赠的愿望。
1、法律规定的沉默默示。
即法律于特定情形对于沉默赋予意思表示的效果，制其为意思表示（所谓规范化沉默），至于当事人是否希冀此种法律效果，在所不问。法律规定的沉默默示表现在较多的法律中，如我国1986年《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款，“本人知道他人以本人名义实施民事法律行为而不作否认表示的，视为同意”，这也是一种沉默的意思表示的法定情形。
2、当事人有约定的沉默默示
沉默默示是基于当事人的约定，以沉默作为意思表示的方法。例如徐某住某县，素好古董字画，潜心研究古玩物，于是与某市书店约定，凡有新版古董字画书籍即寄于徐，不购买时，一周内退还。此情形，徐的沉默（不退还书）即因当事人约定而作为承诺的意思表示。虽然法律规定通常情况下沉默默示不能视为意思表示，但基于民法理论意思自治的原理出发，对当事人间的沉默约定视为意思表示。《民通意见》第六十六条规定在双方对默示行为有约定的情况下，可以视为意思表示。
现实生活中此种情形时有出现。如：甲与乙于2002年10月5日订立买卖合同，合同约定履行时间为“如果在10月10日以前未给某乙发电报改期，就按约定的时间发运货物”。这一约定即是当事人关于默示法律行为约定，应确定其法律效力。
又如，甲、乙在合同中事先约定，若甲方提出续订销售货物的提议，乙方不在15日内答复的，视为同意续订货物。届时，甲方给乙方寄去订货单，乙方在15日内不作答复的行为则属依约定的沉默表示。
再如，如果当事人双方在合同中约定购货人如对支付的货物的质量有异议，应在收货后半个月内提出，否则视为没有异议。根据这样的约定，购货人如认为货物质量符合合同要求，便可以用沉默半个月的方式来表示自己没有异议。在法律或者当事人有默示规定或约定时，是不能采用沉默来进行意思表示的。因为一般情况下，沉默是不能表达人的任何内心意思的，即沉默原则上不具有意思表示的价值。
1、默示，指以明示（以语言、文字、或当事人了解其意义的符号直接作出的意思表示）以外的其他方式，间接作出的意思表示。
2、默示分为两种：
（1）推定：从行为人作出的特定积极行为推知其意思表示内容。如A公司司机外出时，车坏了，送去维修，修好后司机将车取走。汽修要求A公司支付维修费用，否则行使留置权。A公司请求宽限一周。（A公司没有直接说还与不还，但是请求宽限的行为，可以推定A公司承认了债务，是一种默示行为）
（2）沉默：即从行为人的单纯沉默（消极不作为）中推知其意思表示的内容。如：A要卖房子给B，但是B一时之间拿不到主意，两人遂约定：B考虑10天，10天未作表示的，视为同意。10天过去了，B没有作出任何表示。AB之间的合同成立。（事先有约定，约定不作为的行为是一种意思表示。）
3、《民能意见》第66条规定：不作为的默示，只有在法律有规定或当事人双方有的情况下，才可以视为意思表示。如果（2）中的例子稍稍改一下，那么B的行为就不是一种意思表示了。如A要卖房子给B，对B说：你考虑：10天未作表示的，视为同意。这并不是两人的约定，也非法定情况。
你太纠结了，法律没让你立刻就提意见，时效也不是从你表示意见开始算的，是从你知道或者应当知道权利受侵害时，有意见去仲裁
怎样理解民事行为的默示 - ： 1、默示,指以明示(以语言、文字、或当事人了解其意义的符号直接作出的意思表示)以外的其他方式,间接作出的意思表示. 2、默示分为两种: (1)推定:从行为人作出的特定积极行为推知其意思表示内容.如A公...
民法中的意思表示的默示具体内容是什么? - ： 根据《民法通则》第66条第1款的规定,默示是本人知道他人以本人名义代理而不作否认的,视为同意.默示包括作为和不作为两种:作为的默示即推定,是指当事人并不用口头和书面形式而是实施某种积极行为进行意思表示.不作为的默示即沉默,是指当事人不用口头和书面形式而是通过实施某种消极行为进行意思表示.如要约人在要约中规定:“如不同意,请予回答,不然视为同意”.默示的效力:作为的默示是一种积极的意识表示方式,其主张权利或接受义务的意思表示明确,可以直接根据其行为确定其意思.不作为的默示则不同,只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下,才可以视为意思表示,否则,不能视为意思表示.
民事法律行为的形式 - --默示形式是什么意思?请举个例子解释： 其中意思表示形式包括明示形式和默示形式.所谓民事法律行为的默示形式是指民事主体不用语言、文字等方式直接表达其内在意思,而是以实施某种行为或不实施某种行为间接地依法律规定、约定、习惯或常理推知其意思的表...
民法总则默示的规定是怎样的 - ： 您好,一、民法总则规定的沉默意思表示的规定 第一百四十条 【意思表示的形式】 行为人可以明示或者默示作出意思表示. 沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时,才可以视为意思表示....
哪些行为属于默示的民事法律行为 - ： 1、推定形式.例:当事人将车停在停车场,看车人发放车牌的行为,推断出当事人保管车辆的意思表示.2、沉默形式.例:继承人知道被继承人死亡,对其是否继承遗产不作任何表示,只保持沉默.沉默形式只有在法律有特别规定或当事人事先有特别约定的情况下,才可以成为意思表示的形式.
法律中沉默与默示的区别是什么? - ： 法律中沉默与默示的区别:“沉默”,在民事活动中的法律效力,并非当事人所理解的“不同意”.而是,在不同的法律关系中,律赋予了不同的特定的意思表示和法律效力.“默示”,当事人为意思表示的方式有二种,即明示方式和默示方式...
合同形式中的“行为默示”指什么? ： 是默示行为吧. 默示行为有积极的默示行为和消极的默示行为两种.积极的默示行为通常是通过行为人的作为方式来表达行为人的真实意思,消极的默示行为是通过行为人的不作为方式表达行为人的真实意思.
怎样理解明示条款与默示条款? - ： 明示条款,是当事人在合同中明确规定的权利义务.默示条款,是未经当事人确定而对他们具有约束力的合同权利义务.合同条款与单纯陈述之间的区别,取决于当事人的意思表示:1.如果这种陈述是合同条款,则通常赋予对方以清偿权;还可能赋予对方以取消(解除)合同的权利.2.如果这种陈述只是单纯的陈述,一般只赋予对方以取消(解除)合同的权利.
什么是默示合同 - ： 合同的默认形式又称推定形式,或称意思实现形式,指合同当事人以某种表明法律意图的行为间接地表示合同内容的合同形式.合同默示形式只人当事人约定或法律明确规定的情况下才能适用. 合同默示条款的特征与类型 (一)明示条款与默...
如何理解“不作为的默示”? - ： 一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求,对方未用语言或者文字明确表示意见,但其行为表明已接受的,可以认定为默示.不作为的默示只有在法律有规定或当事人双方有约定的情况下,才可视为意思表示.意思是说,如果法律没有规定或者当事人双方没有约定,不作为的默示就不能视为意思表示.不作为的默示原则上没有任何法律意义,除非法律有规定或者当事人有约定.比如:《继承法》规定:继承开始后,继承人放弃继承的,应当在遗产处理前,作出放弃继承的表示.没有表示的,视为接受继承. 受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内,作出接受或者放弃受遗赠的表示,到期没有表示的,视为放弃受遗赠.这是“法律明文规定”的情况,在法律规定的情况下,“沉默”作为意思表示.
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民法中的默示到底该如何理解？
[图片] [图片] 这是两道一样的题，可是不同的复习资料给出了不同的答案，到底哪个是正确的？
一、相关概念
由题目可知，该题涉及两个知识点：一为意思表示的方式；二为民事法律行为的成立。
（一）意思表示的方式
《民法典》第一百四十条 行为人可以明示或者默示作出意思表示。
沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。
可见意思表示的方式有明示、默示、沉默。其中明示是指以语言或文字明确表达意思；而关于默示与沉默的关系，学界有争议。
观点1：沉默不是默示
认为默示指未以语言或文字，而以举动表达意思，不包括未作出任何表示的沉默。例如在自动售货机上按键选择商品并投入钱币，即为购买该物（对自动售货机要约的承诺）之默示；在公交车上投币，即视为对运输合同要约的承诺之默示；以自己的行为表明放弃撤销权也是默示。
观点2：沉默是不作为的默示
认为默示分为两种，分别为作为的默示与不作为的默示。作为的默示也即以举动表达意思；不作为的默示也即沉默。
个人观点：支持观点一
因为《民法总则》实际上已经修改了默示的概念，将“不作为的默示”剔除出默示的外延，将其改为沉默。而沉默没有任何表示行为，自然不可能作为表示行为而构成意思表示，故法条里用的是特定条件下“视为意思表示”，将沉默拟制为意思表示。
另外观点一应当是通说，由下可知：
明示和默示作为意思表示的形式，可以归入积极行为的一类，是意思表示表现形式的常态。但现实生活中还有一类意思表示的形式，就是既不是明示，也不是默示，而是纯粹的沉默，是一种完全的不作为。——最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：中华人民共和国民法典总则编理解与适用，第708页
（二）民事法律行为的成立——意思表示与民事法律行为的关系
一般来说，我们经常混用意思表示与民事法律行为。例如遗嘱是既是无相对人的意思表示，又是单方民事法律行为，但二者还是存在差别的，试以下表简述意思表示与民事法律行为的区别。
意思表示与民事法律行为的成立限于篇幅关系，这里不展开具体论述，这里仅指出一点，双方民事法律行为中的意思表示并不是民事法律行为。
二、具体分析
（一）承租人在租赁期限届满后继续支付租金,出租人也予以接受——民事法律行为的默示
一方面，承租人与出租人皆以举动（继续付租金、接受租金）表达意思，故二者皆以默示表达意思表示；另一方面，租赁合同为双方民事法律行为，其成立需要双方意思表示一致，此处可以认为承租人以继续付租金为要约，出租人以接受租金为承诺，二者达成了以原有租赁合同为基础的新合同。法律亦对该情形有规定：
《民法典》第七百三十四条第一款 租赁期限届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但是租赁期限为不定期。
故该租赁合同为民事法律行为的默示形式。
（二）出租车司机在行人招手示意后将车停靠路体边等候行人上车——承诺的默示
一方面，出租车司机是以举动（停车等候行人上车）表达意思，故应为默示；另一方面，运输合同是双方民事法律行为，其成立需要双方意思表示一致，此处实际上只强调了出租车司机的承诺行为，单纯的承诺不构成民事法律行为。
故该选项不是民事法律行为的默示形式。
另外评论区指出，有观点认为出租车空载状态下在路上跑就是要约，路人招手即为承诺，而停车只是履行合同的事实行为，以此论证出租车司机不具有拒载权的法理依据。但个人认为“出租人空载状态下在路上跑”应当只为要约邀请，行人招手示意为要约，停车方为承诺，因为一般认为出租车之所以不享有拒载权，是因为其具有强制缔约义务，也即只要旅客发出要约，承运人应当承诺。另外，这种观点无法解决司机没看到路人招手情形下，司机不停车行为的定性问题。因为如果认为停车只是履行合同的事实行为，此时出租车司机如果不停车，就违约，此时明显行为与责任不适当（而按照停车是承诺的观点，如果司机没有尽到合理注意的义务，应当承当缔约过失责任，此时行为与责任适当）。另外应当指出的，并不是所有的拒载都是缔约过失行为，例如停车后拒载，此时合同已经成立，此时拒载应为违约行为。强制缔约义务的法律依据如下：
《民法典》第八百一十条 从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。
（三）继承人在继承开始后不作出接受或者放弃继承的表示——民事法律行为的沉默
一方面，继承人没有作任何表示，故应为沉默（此时如果按照观点一，已经不用继续分析了，因为其认为沉默不是默示；而按照观点二还需要继续分析该行为是否构成民事法律行为）；另一方面，接受或者放弃继承是单方民事法律行为，依一方意思表示即可成立（这也很好理解，享有或者放弃自己权利当然无需征得他人同意），故判断该民事法律行为是否成立，关键在于判断继承人的沉默可否视为意思表示。而法律对此规定，继承人“没有表示的，视为接受继承”，也即沉默视为意思表示，法律依据如下：
《民法典》第一千一百二十四条第一款 继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，以书面形式作出放弃继承的表示；没有表示的，视为接受继承。
故该行为为民事法律行为的沉默。按照观点一，其不属于民事法律行为的默示形式；按照观点二，则属于民事法律行为的默示形式。
（四）要约人在要约中声明“如果受要约人在20天内不作出拒绝表示即视为同意”,20天后受要约人未作出拒绝表示——要约的明示与承诺的沉默
一方面，要约人为明示（声明“如果受要约人在20天内不作出拒绝表示即视为同意”，下称不作为的默示条款），受要约人未做任何表示，为沉默；另一方面，此处明显为双方民事法律行为，所以判断民事法律行为是否成立，关键在于受要约人的沉默是否能视为意思表示。如前所述，沉默只有在特定条件下（法定、约定、符合交易习惯）下才能被视为意思表示，此处对约定，交易习惯未做说明，亦无相关法律规定可以视作意思表示（依常理亦可知不可视为，因为此时如果受要约人未做表示，甚至无法判断受要约人是否知道存在要约），故该沉默不应当视为意思表示。
（五）综上
如果按观点一（即现在通说），则两份答案皆不正确，第一题答案应为B，第二题答案应为BCD；
如果按观点二，两份答案皆不正确，第一题的答案应为AC，第二题答案为BC。
三、参考文献
李宇，民法总则要义：规范释论与判解集注，北京：法律出版社【M】，2017，第469至第477页
最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：中华人民共和国民法典总则编理解与适用【M】，北京：人民法院出版社，2020，第707-709页
最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：中华人民共和国民法典合同编理解与适用【M】，北京：人民法院出版社，2020，第2059至2065页。
赵海清、张颖：“不作为的默示条款”的法律效力研究【EB/ OL】，https://www.allbrightlaw.com/CN/10475/19ed73a6b56df268.aspx，（2019-11-02）【2020-12-2】
这个实际是从最高法以前制定的司法解释(民通意见)吸收过来，加了一些规则(交易习惯)，再转变为法律的。民法典类似的将司法解释确定的规则用法律形式确定的例子还有很多。
所以，不过是换个马甲而已，最多绣了朵花。
第一个选abc的对。
意思表示只有明示和默示，明示只有口头和书面，默示分为作为与不作为，作为的默示是通过积极的行为推定行为人的意思表示，不作为（单纯的沉默）包括当事人事先约定、法律明确规定和符合交易习惯。那个出租车司机打招呼的行为是一种以作为的默示。
至于那个要约，略有迷惑性，但是默示的前提是当事人事先约定或者符合交易习惯，你在要约中的这个条款当事人事先都没约定好，根本无法生效，因此它不符合默示中的任何一个要求。或者用常理也可以判断呀，万一对方以非对话方式的意思表示作出，采用数据电文形式的，到达指定的系统视为要约作出，但受要约人没有看到或者忘了，然后你在要约中声明多少天没回复的视为接受（如果之前没有这样的交易习惯）那么时间一到，视为受要约人作出承诺，然后合同就成立了，但是受要约人其实并不知道，这对受要约人公平吗
题主可以看一下我发的图，我觉得还是写的挺清楚的
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