俞长福：合法性审查“四步法”
近年来，随着依法行政、全面建设法治政府工作的深入推进，“合法性审查”字眼频频出现在最新的立法和重要的政策文件中，何为合法性审查，审查什么，如何审查，是否有基本的方法和路径可循？本文聚焦“重大行政决策”、“规范性文件制定”和“重大行政执法决定”等3类行政行为，对合法性审查的基本概念、立法和政策背景作了介绍，在此基础上结合实务心得提出了合法性审查“四步法”，最后就如何做好该项工作提出了工作建议，供行政机关法制部门（处室）和担任政府顾问的律师同行参考。
一、合法性审查概述
（一）合法性审查的概念
笔者认为，合法性审查通常是指对行政机关或法律法规规章授权组织作出的特定行政行为，依照相关规定和程序，对其是否符合法律法规进行审查或者审核的行为，是行政机关的内部决策和执法监督机制，是依法行政、建设法治政府的重要举措。
（二）合法性审查的对象
根据目前相关法律法规和政策要求，实践中行政机关合法性审查的对象主要涉及重大行政决策、规范性文件制定和重大行政执法决定等3类行政行为。
1.重大行政决策
关于重大行政决策的概念，目前虽然没有统一规范的表述，但实际工作中，各级政府和政府部门根据自身工作实际，将关系本地区、本部门发展全局、与社会公众利益密切相关的重要事项列入了重大行政决策的事项范围。
2019年4月20日，国务院第713号令公布了《重大行政决策程序暂行条例》（以下简称《暂行条例》），该《暂行条例》于2019年9月1日起施行。《暂行条例》第三条对重大行政决策事项的范围作了列举式的规定，主要包括：制定公共服务、市场监管、社会管理、环境保护等方面的重大公共政策和措施；制定经济和社会发展等方面的重要规划；制定开发利用、保护重要自然资源和文化资源的重大公共政策和措施；决定在本行政区域实施的重大公共建设项目；决定对经济社会发展有重大影响、涉及重大公共利益或者社会公众切身利益的其他重大事项。
《暂行条例》规定了公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定等五个法定程序，明确规定“决策草案未经合法性审查或者经审查不合法的，不得提交决策机关讨论。”
云南省人民政府于2016年5月4日就以政府规章形式颁布了《云南省重大行政决策程序规定》，明确“本规定所称的重大行政决策，是指县级以上人民政府作为决策机关，行使法定职权，对涉及本行政区域经济社会发展全局，与公民、法人或者其他组织利益密切相关的重大事项作出决定的行政行为。”同时，将公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定等5个环节作为法定程序。
2.规范性文件
规范性文件，也称行政规范性文件，一般是指行政机关和法律、法规授权组织制定并公布，涉及公民、法人和其他组织权利义务，具有普遍约束力，在一定期限内反复适用的文件（规章除外）。规范性文件通常使用“办法”“规定”“决定”“规则”“细则”“意见”“通告”等名称。
规范性文件一般具有行政性（具备行政主体资格），对象不特定性，外部性（排除内部管理行为），反复适用性（属于抽象行政行为），强制性（是一种规范指引）和普遍约束力等特征。
笔者认为，规范性文件具有“准立法”的性质，是行政机关行使行政管理职权的重要“抓手”，同时，由于其内容涉及公民、法人和其他组织的权利和义务，其内容是否合法、适当，制定程序是否合法，对于从事合法性审查的工作人员和法律顾问都提出了较高的要求。
2018年12月4日，国务院办公厅印发了《国务院办公厅关于全面推行行政规范性文件合法性审核机制的指导意见》（国办发〔2018〕115号），明确规定“制定行政规范性文件（以下简称规范性文件）是行政机关或者经法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织（以下统称行政机关）依法履行职能的重要方式。对规范性文件进行合法性审核是确保行政机关出台的规范性文件合法有效的重要措施。”
3.重大行政执法决定
2019年1月3日，国务院办公厅印发了《国务院办公厅关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》（国办发〔2018〕118号），明确规定凡涉及重大公共利益，可能造成重大社会影响或引发社会风险，直接关系行政相对人或第三人重大权益，经过听证程序作出行政执法决定，以及案件情况疑难复杂、涉及多个法律关系的，都要进行法制审核。
云南省制定出台了《云南省重大行政执法决定法制审核办法》，对重大行政执法决定中的行政许可、行政处罚、行政强制、行政征收、行政裁决等几类事项作出了列举性规定，并就办理流程、审核内容等都作了较为详细的规定。
二、合法性审查的“四步法”
笔者认为，对上述3类行政行为的合法性审查，可以通过“行政行为定性”、“梳理法律法规依据”、“确定审查路径”、“形成审查意见”四个步骤完成，可简称为合法性审查“四步法”。
（一）行政行为定性
所谓行政行为定性，是指按照法律法规政策规定，结合行政法的学理分类，对拟审查的行政行为进行分类，通过对行政行为类型化的分析，有针对性地提出审查意见。
以固定资产投资项目审批为例，对该类行政行为进行合法性审查时，首要问题是对审批行为进行定性，确定其属于内部行政行为还是外部行政行为？具体而言，该行为属于审批、核准还是备案？
按照规定，对企业投资项目的核准属于行政许可，主要适用《中华人民共和国行政许可法》《企业投资项目核准和备案管理条例》（行政法规）《企业投资项目核准和备案管理办法》（国家发展改革委部门规章）及相关的规范性文件，涉及特别规定的（如依法应当组织听证等），应当在法定期限内、按照规定程序办理。
对于政府投资项目的审批，属于内部审批事项，不是行政许可，不适用行政许可法，一般应适用《政府投资条例》（行政法规）《中央预算内直接投资项目管理办法》（国家发展改革委部门规章）等法规规章和有关规范性文件、政策性文件，其在审批内容、权限、程序等方面与企业投资项目核准均有不同的规定和要求。
对企业投资项目的备案，既不是内部审批行为，也不是行政许可行为，是一种事中事后监管措施，适用依据为《企业投资项目核准和备案管理条例》（行政法规）《企业投资项目核准和备案管理办法》（国家发展改革委部门规章）及各地制定的规范性文件。
可见，对行政行为的分类和定性不同，相应的审查依据、审查程序、审查的侧重点也不同，最后形成的审查意见也可能截然不同。
（二）梳理法律法规依据
在对拟审查的行政行为进行分类和定性后，接下来需要对该行为涉及的法律法规规章和规范性文件进行梳理，从制定机关、颁布时间、适用范围等方面确定相关法律法规的效力位阶和适用顺序，为正式审查行政行为锁定审查依据。
举例说明，某市政府拟调整居民用电价格，在正式作出该行政行为前需进行合法审查，作为法制部门或顾问律师，具体应如何开展合法性审查呢？
首先，通过基本判断，可以确定居民用电价格的调整涉及社会公众的切身利益，该行为具有明显的外部性，其符合《暂行条例》第三条第一款第（五）项关于“决定对经济社会发展有重大影响、涉及重大公共利益或者社会公众切身利益的其他重大事项”的规定，其属于重大行政决策事项。
其次，该决策事项应当履行《暂行条例》规定的公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定等5个法定程序，对该行为的合法性审查应当适用《暂行条例》第二十七条规定，即重大行政决策合法性审查的内容包括：（一）决策事项是否符合法定权限；（二）决策草案的形成是否履行相关法定程序；（三）决策草案内容是否符合有关法律、法规、规章和国家政策的规定。
最后，因该事项涉及价格的调整，对该行为的合法性审查依据还应当包括《中华人民共和国价格法》（以下简称《价格法》）相关规定，通过梳理，《价格法》对该类价格调整行为的主要规定如下：
《价格法》第三条规定，商品和服务的价格通常有三种定价机制，即市场调节价、政府指导价和政府定价。
第十八条第（四）项规定，重要的公用事业价格，政府在必要时可以实行政府指导价或政府定价。
第十九条规定，政府指导价、政府定价的定价权限和具体适用范围，以中央的和地方的定价目录为依据。中央定价目录由国务院价格主管部门制定、修订，报国务院批准后公布。地方定价目录由省、自治区、直辖市人民政府价格主管部门按照中央定价目录规定的定价权限和具体适用范围制定，经本级人民政府审核同意，报国务院价格主管部门审定后公布。
第二十三条规定，制定关系群众切身利益的公用事业价格、公益性服务价格、自然垄断经营的商品价格等政府指导价、政府定价，应当建立听证会制度，由政府价格主管部门主持，征求消费者、经营者和有关方面的意见，论证其必要性、可行性。
通过对上述法律法规依据的初步梳理，我们对居民用电价格的调整行为其概念、事项范围、法定程序、依据等已经有了较为全面、清晰的认识。
（三）确定审查路径
完成上述二个步骤后，接下来需要明确审查的具体路径。如何确定3类行政行为的审查路径？笔者认为，应当以目前法律法规规章明确规定的合法性审查规范为基本指引，以拟审查的行政行为涉及的行业法律法规及管理规范为重要依据。
以下是目前法律法规及政策文件分别对重大行政决策、规范性文件和重大行政执法决定进行合法性审查作出的规范要求：
关于重大行政决策。《暂行条例》第二十七条规定，重大行政决策合法性审查的内容包括：（一）决策事项是否符合法定权限；（二）决策草案的形成是否履行相关法定程序；（三）决策草案内容是否符合有关法律、法规、规章和国家政策的规定。
关于规范性文件。《国务院办公厅关于全面推行行政规范性文件合法性审核机制的指导意见》（国办发〔2018〕115号）第（六）条规定，对规范性文件主要审核以下内容：制定主体是否合法；是否超越制定机关法定职权；内容是否符合宪法、法律、法规、规章和国家政策规定；是否违法设立行政许可、行政处罚、行政强制、行政征收、行政收费等事项；是否存在没有法律、法规依据作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的情形；是否存在没有法律、法规依据作出增加本单位权力或者减少本单位法定职责的情形；是否违反规范性文件制定程序。
关于重大行政执法决定。《国务院办公厅关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》（国办发〔2018〕118号）规定，对重大行政执法行为主要审核行政执法主体是否合法，行政执法人员是否具备执法资格；行政执法程序是否合法；案件事实是否清楚，证据是否合法充分；适用法律、法规、规章是否准确，裁量基准运用是否适当；执法是否超越执法机关法定权限；行政执法文书是否完备、规范；违法行为是否涉嫌犯罪、需要移送司法机关等。
基于上述规定，不管是重大行政决策、规范性文件还是重大行政执法决定，虽然各自合法性审查（审核）的侧重点不同，但概括来讲，对其合法性审查均可以从主体、权限、程序、内容、依据等5个维度进行，作为合法性审查的具体路径。
仍以上述某市政府拟调整居民用电价格为例，经办人员完成对该行政行为定性、法律法规梳理的步骤后，接下来即可按照《暂行条例》第二十七条规定，对该决策事项从权限、程序和内容方面进行审查，同时，根据审查和决策的需要，也可从主体和依据上补充审查。
从权限审查，前述《价格法》第十九条对实行政府定价和政府指导价的定价权限和范围作出了明确规定，即应以地方的定价目录为依据，且该地方定价目录由省、自治区、直辖市人民政府价格主管部门按照中央定价目录规定的定价权限和具体适用范围制定，经本级人民政府审核同意，报国务院价格主管部门审定后公布。
从程序上审查，该决策事项是否依照《暂行条例》规定，履行公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定等5个法定程序，需要注意的是，《价格法》第二十三条对该事项还设立了听证会制度，这些规定均应作为决策事项是否履行法定程序的审查依据。
从内容审查，该事项是否存在违反《价格法》即其他相关法律法规规章规范性文件的规定。
此外，需要提示的是，《暂行条例》规定的公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定等五个法定程序，并非所有决策事项均需履行的程序，根据《暂行条例》规定，有些程序是必经程序，有些程序是针对特定决策事项而设定，实践中需灵活掌握，区别对待。
（四）形成审查意见
完成了行为定性、法律法规梳理、具体审查后，最后还应当根据审查情况，提出相应的合法性审查意见：
对于行政行为合法的，审查意见应明确该重大行政决策、规范性文件或重大行政执法决定合法；对于部分内容不符合法律法规规定，但不影响该行政行为整体合法性评价的，建议承办部门对该部分内容修改完善后提交决策机构决策（决定）；对于行政行为在主体、权限、内容、程序和依据上存在重大法律问题的，应当建议承办部门修改完善后重新报请合法性审查。
三、工作建议
首先，要强化对行政行为的类型化认识和分析。实践中，行政机关行使职权的范围涉及经济社会发展的方方面面，行政行为种类繁多、内容庞杂，要对各种行政行为作出分类和定性，需要确定一个可以普遍适用、相对权威的分类依据，笔者建议，可以行政法的学理分类为基本思路，以“官方法定”的行政职权分类为重要依据。
通常，行政法学理上将行政行为按不同标准分为内部行政行为和外部行政行为，具体行政行为和抽象行政行为，依申请行政行为和依职权行政行为，羁束行政行为和自由裁量行政行为等，具体以哪一种学理分类为基础，应当结合拟审查的行政行为确定。例如，在对重大行政执法决定定性分类时，内部和外部行政为的分类比较重要；对规范性文件的识别和定性时，内部和外部行政为、具体和抽象行政行为的分类更有意义。
笔者所指“官方法定”的行政职权分类，是指2015年3月中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》中明确“各省（自治区、直辖市）政府可参照行政许可、行政处罚、行政强制、行政征收、行政给付、行政检查、行政确认、行政奖励、行政裁决和其他类别的分类方式，结合本地实际，制定统一规范的分类标准。”这一分类方法为行政法实务工作提供了重要的参考依据。
有了对行政行为类型化的认识后，接下来的审查工作将会水到渠成，自然也会取得事半功倍的效果。
其次，要了解行业法律法规和管理规范。以企业固定资产投资项目核准为例，除查阅上述法律法规外，还要了解宏观层面的发展规划和产业政策，如国务院发布的《政府核准的投资项目目录》《产业结构调整目录》，虽然二者均不是行政法规，但是前者规定了投资项目类别、核准机关、核准权限等，后者规定了鼓励类、限制类和淘汰类的项目目录，均构成项目审批、核准的重要政策文件依据。如果不了解行业规范和相关的政策背景，仅仅死抠法条，很容易陷入“只见树木，不见森林”的困境，形成的审查意见也很有可能是片面、不准确，甚至是错误的。
最后，要遵循“促成决策、坚守底线”的原则。实务中会遇到这样的问题，面对一个领导重视、社会期盼、急需出台的政策措施，在进行合法性审查时发现该行政行为存在部分违法或者不当的情形，若提出整体否定性的审查意见，可能导致该事项无法提交决策（决定），面对这种局面，应如何处理？
笔者认为，处理这类问题应当遵循“促成决策、坚守底线”的原则，所谓“促成决策”，是指合法性审查的目的是监督决策和执法行为，确保决策和执法行为依法合规，在行政行为违法和不当之处可以补救的情形下，尽可能促成该事项的决策和执行，毕竟效率是行政管理追求的重要目标；所谓“坚守底线”，是指当行政行为在主体、权限、程序、内容、依据等方面存在重大法律问题时，审查意见应当明确指出问题和修改、调整意见，不能以决策事项紧急、领导重视为由省略或者变相绕开合法性审查环节，这样看似追求效率的行为，在后续的落地和执行阶段会产生一系列法律问题甚至重大纠纷，严重的还会依照法律法规和党纪对相关领导干部和责任人员进行追责。
行政行为合法性审查类型化的关键词
原创 陈大莉 天行健公法学 2021-07-16 21:58
2020年秋季学期接到了《行政行为合法性审查类型化研究》（中国政法大学出版社2019年12月版）的签名赠书，高家伟老师要求写一篇读书心得，叮嘱我要注意“博闻约取”、“把厚书读薄”，也就是说，一定要着眼于那些具有普遍意义的法律思想内涵，忽略掉细碎的论证内容。一个学期之后，到了2020年底的最后一天向老师匆匆交稿时总算是深刻地感受到了老师当初之所以反复嘱咐的顾虑所在。这本著作很厚，洋洋洒洒六十多万字，很多章节写得非常细致。除了主编之外，估计很少有人能够通读下来。我认为，能够抓住几条一以贯之的精神宗旨或者思想红线就可以了。回过头来看，关键与简单也许是一个定律的两个方面吧。凡是关键的，往往是简单的，而最关键的往往也是最简单的。
一、人文主义情怀
人文主义情怀是指在行政诉讼制度设计和运行之中，要注意彰显人性关怀的因素，使行政争议的解决过程成为一种情理交融的主体互动关系建构过程。为此，要从行政诉讼主体作为人的主体性角度出发考虑行政诉讼的程序设计，使行政审判的过程成为一种在更高的理性基础上激发和彰显更高的人性的社会交往过程，亦即建构官民之间信任合作关系的一种社会治理过程。简言之，就是：更高的理性，更高的人性。
按照这种思路反观1989年《行政诉讼法》和2014年《行政诉讼法》所建立起来的行政诉讼制度，可以发现，比较注重外在客观的制度功能因素，例如保护公民的合法权益、推动政府依法行政等，但对行政诉讼制度自身内在蕴含的人文主义精神关注明显地存在不足之处。在实践的层面上，这使得我国的行政诉讼制度一直朝着客观理性化的方向发展，即使是保护公民、法人或者其他组织合法权益的功能发挥，也是着眼于客观法律秩序维护的角度。从某种意义上甚至可以说，现行的《行政诉讼法》实际上只确立了客观诉讼的类型，学理上通常所说的主观诉讼类型，在实际运行的层面上被高度地客观理性化了。这种诉讼类型单一化的缺陷是我国行政诉讼制度不能实质性地回应当事人的主观利益诉求的一个重要原因。
由此通观该书，虽然以分类学上的“家族相似性原理”为主线，深入细致地研究了不同种类行政行为在合法性审查的范围、依据、标准、强度、裁判方式等方面的特殊性，力求从个案特殊性的考量到规范普遍性标准的统一，从个案裁判正义的实现到社会普遍正义的彰显，最终实质性地化解行政争议。但是，在结语部分却指出，类型化终究只是行政审判之辅助方法，如果将着眼点仅置于本书对行政行为的分类之上，便忽略了其更为重要的价值。尽管类型篇占据了大部分的篇幅，但分类研究旨在追求行政审判工作朝着更为精细化的方向提升，以便提高行政审判工作的效率，为实质性地解决行政争议奠定明确的是非曲直基础。从类型化到精细化，从精细化到实质化，它们最终都将通往行政诉讼制度的人性化这一目标。将分类方法论的宗旨归结为法律工匠精神和人文主义关怀，是值得细细品味的地方所在。
一旦回归人文主义关怀的落脚点，可以发现，分类是人类追求有条理、有效率、有秩序的生活的一种本能。借助不同的分类方法，人类得以把自身与动物、植物区别开来，把祖国与外国区分开来，把朋友与敌人区分开来，把自己与他人区别开来，把不同的职业和社会阶层区别开来，从而得以更加全面深入地认识人类社会自身的普遍性与特殊性，认识自己作为人类社会一个独立个体的普遍性与规定性，使自己获得一种更加健全的存在理性。按照这种理解，分类是从不同的角度和层面揭示人类自身所蕴含的不同维度、不同层次、不同性质、不同内容和不同方式的普遍性与特殊性之间矛盾运动规律的一种理论分析方法，根本目的在于人类自我认识的深化，这是分类作为一种社会科学方法论的人文主义内涵所在。不管人们出于何种目的、把分类的尺度指向何种事物，最终都要回归于人类自身作为人、作为人类、作为人格人的自我主体性认识。
反过来说，如果理论者只是把分类的方法论尺度指向外在客观世界的表象，而不回归到对人类自身内在的矛盾性与规定性规律的认识，那么，分类就会成为一种简单片面的肢解手段，不仅仅是外在客观的物质世界会被逐步地肢解成相互不关联的碎片，人类自身的主体性价值最终也有可能被肢解，从而使人类自身的各种属性成为相互不关联的属性碎片。在这种情况下，人们看到的自己、相互看到的对方都不再是一个完全的人格人，而且一大堆生物学或者社会学上的分类标签所构成的碎片人。作为一种方法论上的反思，《行政行为合法性审查类型化研究》一书将六十多万字的结语归结为“行政诉讼制度的人性化改造”：“行政行为合法性审查的类型化理论指向审查尺度的精确化、审查内容的精细化、审查过程的实质化，最终服务于行政诉讼制度的人性化改造。”
对此，笔者深表认同，无论是行政争议的实质性化解，亦或行政行为的分类理论研究都通往一个共同的目标：行政诉讼制度的人性化目标。正如结语“从类型化迈向人性化”中所言，本书所秉持的类型化的研究方法归根结底是一种寻求对人进行重新认识、重新定义的一种司法方法论。以全新的方法界定人，以全新的视角认识行政法官，探寻重新设计行政诉讼制度的思路，是本书研究的最终落脚点。
本书研究结论的落脚点又何尝不是寻找行政诉讼制度完善的一个出发点呢？
二、法律工匠精神
工匠精神起源于制造产业，意味着专心致志、长期持续、一丝不苟、精益求精、对用户负责的一种工作态度。古代的中国是工匠大国，对工匠型人才高度重视，因此在各级政府的六部衙门中专门设有“工部”，数千年来一直如此，可见古代中国的治国理政者对工匠人才和工匠精神的高度重视。进入近现代之后，工匠精神在中国逐渐式微，在德国、日本等国家逐渐滥觞起来，尤其是日本的各行各业都高度重视工匠精神，日本由此被称为“工匠之国”。目前，日本是长寿企业最多的国家。后藤俊夫在《工匠精神》（王保林、周晓娜译，中国人民大学出版社2018年8月版）一书将日本长寿企业的文化基因归结为工匠精神。
本书旗帜鲜明地将工匠精神应用到法律领域，提出了法律工匠精神的概念，实际上意味着将现代制造业崇尚的工匠精神转移到行政审判领域。问题是：制造业针对的是物品和产品，而法律业针对的是制度和裁判，一个是物质世界的，一个是精神世界的，相同内容的工匠精神能够用于性质和类型完全不同的领域之中吗？
记得蔡小雪法官写的《审判业务专家是怎样炼成的》（法律出版社2017年8月版）一本书所强调的宗旨也是长期专注、深入细致、精益求精、敢于担当，这与本书所崇尚的法律工匠精神是一致的，只是措辞和视角不同而已。这说明，将工匠精神转移到行政审判领域之中不仅是可行的，而且实际上已经存在着大量的实践了。实际上，我国各级人民法院的行政法官们向来都很兢兢业业、认认真真、一丝不苟，在不同的岗位上从不同的角度、以不同的方式展现着法律工匠的精神，展现着审判业务专家怎样炼成的规律。笔者认为，本书将法律工匠精神确立为贯穿全书的思的红线之一是切实可行的。可以说，离开了法律工匠精神，行政行为合法性合法性审查类型化的工作就难以卓有成效地进行下去，因为跟随类型化而来的是精细化、精准化的工作要求。
按照这种思路，法律工匠精神的坚守是行政行为合法性审查类型化工作的思想红线，亦是本书通篇所欲彰显的一个法律职业文化理念。按照我的初步理解，工匠精神的本质在于将工作做到极致。如何做到极致呢？当然离不开匠人们全心全意地投入，慧眼洞观、专心致志、精益求精、独立创新，最终推出成果，将成果以“作品”的方式呈现。当作品带着作者的印记、作品可以为作者的形象代言之时，创造的工作就算是做到了极致，工匠精神也就得到了充分的体现。在这里，作品意识与工匠精神是想通的。在行政诉讼中体现工匠精神，就是努力把每一份裁判文书的写作当作自己法官职业生涯的一份作品对待，一分法官形象的品牌代言来打造。想必行政审判的业务专家就是这样炼成的吧。
就行政审判工作而言，日渐更新的法律知识体系和实质法治价值观念对行政法官提出了更新陈旧知识、学习前沿知识、不断开阔视野、转变思维方法、更新价值观念的要求。行政法官在审判过程中作为独立的裁判者角色进行积极的创造行为，无论是创设或突破先例、突破现行规定、弥补法律漏洞，亦或自我克制避免因盲目自信、越俎代庖而导致盲动主义，行政法官始终发挥着司法能动性。行政法官们真正难以适应的转变不仅在于法律政策、法律规范和法律制度变革，更在于应用崭新的观念和理念取代积习已久的陈旧理念和过时观念。若用旧的理念和观念统帅新的知识体系，无论知识体系如何更新，都走不出审判实践之困境；知识体系越更新完备，行政审判制度的人权保障功能和民主法治功能反而越有可能衰减。
行政审判中工匠精神不仅要求行政法官将行政审判工作做到极致，而且要求行政法官在内心之中确立起“尺度”的观念。例如，“能动性”的“尺度”意味着，行政法官的能动性应当建立在高度理性自觉的基础上，是朝着更高的理性和更健全的人性方向，展开具体的合法性审查与争议化解活动。在这个意义上，所谓的庭审“程序空转”现象是病态的假象，是一种既脱离了行政法官作为一类特殊法律人的本性又脱离了行政审判制度本质的假象。根治这个病态假象的一个有效办法是行政法官在发挥主观能动性时必须注意尊重行政审判职能作为一种国家职能的特殊性，不能混淆行政审判职能与行政立法职能、行政执法职能、行政复议职能之间的界限。在实践中，行政执法人员的头脑或许可以因为行政任务的紧迫性和复杂性而一时难免“发热”，但行政法官们的头脑则必须时刻保持冷静客观，因为后者的核心职能是反思与判断。如果反思与判断的人也跟着头脑“发热”，会直接地影响到整个社会进行客观反思和冷静判断的水平，其后果是可想而知的。
三、实质合法性原理
行政行为合法性审查工作之所以要走向类型化、精细化和精准化，一个重要的原因是我国的法治文明形态经过改革开放四十年来的迅速发展，已经从形式法治阶段迈向了实质法治的阶段，也就是说，从在继续完善社会主义法律体系建设的基础上，更加注重法律体系内在一以贯之的法律文化、法律精神和法律价值方面的追求，例如我国社会主义法律体系区别于欧美国家资本主义法律体系的文化特色与价值特色；更加注重法律条文适用的正确性与准确性要求，例如个案裁判中所引用法律条文在整个相关法律规范体系之中的地位和含义等。忽视我国法律文化自身的民族特色和地方特色，忽略整个法律体系背景的大而化之的法律适用作法，在新时代国家治理现代化的背景下，显得过于简单粗糙了。简单地说，实质合法性原理要求行政审判工作要做得更精细、更扎实。
按照这种思路，行政裁判的作出需要注意合法性与合律性、合法性与合规性等一系列相关概念的区分，尤其是要注意现代法理语境中的行政行为合法性包含了形式合法性和实质合法性两个层次的内容。形式合法性的典型例子是《行政诉讼法》有关撤销理由五种情形的规定，即主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序、超越职权、滥用职权。本书指出，在行政裁量领域，仅凭形式合法性的标准进行审查，难以实现维护公民合法权益、督促行政机关依法行政的功能。行政裁量权的合法行使不仅关涉外在的合律性要求，更涉及行政行为的内在正当性要求。据此，实质合法性至少应包括行政行为程序的正当性、内容的公平性、措施的比例性、效果的最佳性四个方面考量。而公众主流法律意识、地方风俗习惯、公共政策导向均在不同程度上左右着合法性审查尺度的具体应用。
行政行为的形式合法性与实质合法性的区分是形式法治和实质法治的区分在行政审判领域之中的具体体现。不同于形式法治推崇审判过程的标准化和威严性，讲求裁判文书格式的严密规整，严格遵循三段论式的逻辑推理方式，以实定法的正确适用为满足，而忽略法律整体的制度精神追求，轻视法律适用与社会进步、经济促进、政治文明之间的互动关系。实质法治以对法官的充分信任和尊重为起点，鼓励法官发挥主观能动性以发扬法律的实质理性，注重法律规范作为一个法律制度整体的目的定位、价值偏好、精神追求，注重一般法律原则在行政审判依据中的特殊作用，注重审判过程的开放性、透明性，注重裁判过程的充分说理、深入辩论。实质法治并不排除形式法治，而是在形式法治的基础上追求更高。扩展于我国行政审判制度改革，只有率先迈向实质法治建设阶段，才能在制度改革中产生先发优势，确保法治形态转型的稳步进行。
为了实现从严格律法主义的形式合法性审查迈向适度能动主义的实质合法性审查，本书主张从规范主义的单向度合法性审查转向功能主义的多维度合法性审查，从审查标准的宽泛粗放转向审查标准的精细化，从审查程序的单一化逐步转向审查程序的多样化。就行政行为效力而言，从威权国家背景下的以公定力为核心的行政行为效力理论转向民主法治国家背景下以“存续力理论”为基础的行政行为效力规则体系。这些观点是否准确，还有待商榷，但将行政行为合法性审查工作做细做实的方向却是值得肯定的。
四、实质化解行政争议理论
在行政行为类型化的基础上，本书提到行政争议的实质性解决是一个具有中国特色的司法政策目标，除了审理依据的扩展和裁判方式的弹性化之外，为行政行为的合法性审查工作提出了新的要求，在目的指向上应当采取更加开阔的视野，除了监督行政机关依法行政与切实保护公民基本权利之外，还应当力求实现行政审判在推动制度文明、社会和谐建构与经济稳定发展方面的特殊作用。类型化作为联通行政行为合法性审查与行政争议的实质性解决之间的桥梁，可以推动二者的良性互动。
通过多元化纠纷解决机制的分工协作，力求一揽子解决与本案有关的法律争议和社会矛盾，在案结事了的基础上力求法律效果与社会效果的统一，是实质性解决行政争议的内核所在。这里的关联点在于，以类型化促进精细化，以精细化促成实质化。按照这种观点，行政争议实质性解决必须建立相关被诉行政行为的合法性或者非法性明确的基础上。如果忽视行政行为的合法性审查工作，在不明确行政行为合法性的基础上迁就当事人的利益诉求，不能无助于本案争议的最终解决，还有可能引发更多的行政争议。为什么呢？因为用来判断非曲直的标准模糊了、混乱了，甚至是颠倒了。在这种情况下，一时满足了一个当事人的利益诉求，会引发后续更多的不合理诉求，从而形成一个循环争议的漩涡。因此，要实质性地解决行政争议，必须首先将被诉行政行为合法性审查的工作做好。简单地说，解决行政争议的前提是为当事人确立起一套明确的非对错标准。
五、行政诉讼类型化原理
章志远老师在最近再版的《行政诉讼类型化构造论》（法律出版社2021年5月版）一书中提出了未来3.0版的行政诉讼法典的类型化建构方案，认为应当以确认之诉、撤销之诉和给付之诉为三大基本类型，每一个基本类型之下又分为若干个亚类型。（第93页）“鉴于行政诉讼类型化的主要目的就在于寻求公民司法救济的精细化，因而在以诉讼请求的内容作为类型化的主导性区分标准以外，还应当通过其他标准的适度引入，不断拓展各种类型的诉讼，从而建立起结构完备、规则齐全的行政诉讼类型体系。”（第93页）之所以要如此，是因为“行政诉讼类型构造的意义在于打破传统撤销诉讼一体主义的封闭格局，使法院不再拘泥于单一的行政行为合法性审查，而是紧紧围绕原告的诉讼请求予以全方位的回应和审理，使行政争议能够在实质上而不是形式上得到彻底圆满解决。因此，行政诉讼类型构造暗合了行政争议实质性解决功能目标的需要，能够发展出更多理性化的诉讼程序规则。”（第37页）
这里值得思考问题是：行政行为合法性审查的类型化与行政诉讼程序的类型化与之间是什么关系呢？
本书指出在前言中首先指出两者并非一个问题。总体而言，行政行为合法性审查的类型化是实体法层面的问题，而行政诉讼的类型化是程序法层面的问题，两者虽然都发生在行政诉讼领域，但着眼点是不同的，行政行为合法性审查的类型化是为了彰显被诉行政行为在依据、内容、程序、效力等方面的特殊性，而行政诉讼的类型化是为了彰显行政争议的受理、审理、裁判和执行等方面的特殊性，两者之间因而没有必然的对应关系。其次，两者之间具有密切的关联性，总体而言，行政行为合法性审查的类型化是行政诉讼程序类型化建构的一个考虑因素，后者考虑的因素更多、更广泛，是从行政争议解决的客观角度，从满足当事人利益诉求的主观角度，因而视角更加全面。简言之，行政行为合法性审查的类型化是行政诉讼类型化建构的基础之一。
按照这种分析，行政行为合法性审查的类型化是行政诉讼类型化原理的重要内容之一，后者虽然是着眼于程序法的角度，但考虑的因素更加广泛和全面。
（作者系北京市君都律师事务所见习律师）
