【学科类别】理论法学
【写作时间】2022年
【中文摘要】先赔后罚原则的适用前提，应为赔罚并存而非责任聚合；适用类型可分为同一行为、同一标的和同一事主的赔罚并存三种。第一类型除涉众型经济犯罪外，应当赋予被害人民事求偿程序选择权；第二类型先赔的实现，可直接采用协议折价和申请拍卖的非诉方式；第三类型先赔的实现路径有两种：在执行财产刑时，债权人对特定正当债务未取得执行依据或尚未申请执行的，须提出先赔申请；已取得执行依据且已进入执行程序的，则无须另行申请先赔。
【中文关键字】先赔后罚；赔罚并存；适用类型；实现路径
【全文】
先赔后罚原则又称民事财产责任优先原则，实行该原则已经成为国际潮流。在我国，除了《民法典》和《刑法》，最高法院新《刑事诉讼法司法解释》（法释〔2021〕1号）、《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（法释〔2014〕13号）对该原则作了具体化乃至扩张性的规定，而且《公司法》《证券法》《产品质量法》等十来部单行法律也规定了该原则。综观此等规定可知，先赔后罚原则有多种适用类型。而目前的理论阐述，通常是将同一行为引起的赔罚并存，作为该原则的适用前提。笔者认为，该原则的适用前提应为赔罚并存于同一责任主体，同一行为引起赔罚并存并非该原则所有适用类型的适用前提。基此认识，本文将该原则定义为：同一责任主体（事主）集民事财产责任（赔）、行政财产责任或刑事财产责任（罚）于一身，其财产不足以全部承担赔罚责任的，应当优先承担民事财产责任。并且将其适用类型区分为三种：一是同一行为赔罚并存；三是同一标的赔罚并存；三是同一事主赔罚并存。
一、先赔后罚原则之适用前提
在进入本文主旨之前，有必要先谈谈先赔后罚原则之适用前提。因为先赔后罚原则之适用前提，决定着先赔后罚原则适用类型的多寡，因而成为本文主旨展开的必要前提。而对于先赔后罚原则之适用前提，法学理论上存在着不同的认识。许多论者持“责任聚合观点”，即将“同一行为”引起的赔罚并存，作为先赔后罚原则的适用前提。另一种观点则持“赔罚并存观点”，认为不同行为引起的赔罚并存也应适用先赔后罚原则，因而先赔后罚原则的适用前提应为“赔罚并存”。本文赞同后者，认为后者既有法律依据且更全面体现先赔后罚原则的理念。
（一）责任聚合观点之局限性
以原《侵权责任法》第4条第2款规定为法律依据的责任聚合观点有如：1.罗方方：“所谓民事赔偿责任优先原则，是指行为人因同一行为或者同一法律事实，符合多种责任的构成要件，从而同时承担多种责任，当行为人的财产不足以全部支付时，优先满足民事赔偿责任。”2.邓蕊：“法律责任聚合是适用民事责任优先原则的前提条件。法律责任聚合也称责任重合，指行为人的同一行为同时违反两个或者两个以上不同性质的法律规范，符合两个或者两个以上不同性质的法律责任之构成要件，依法应当承担多种不同性质的法律责任之制度。”3.宋志红：“民事赔偿优先原则的适用，具有如下几个前提条件：第一，需加害人只实施一个违法行为，而不是实施多个违法行为。……第二，加害人的行为具有多重违法性。……第三，加害人需要承担多重不同性质的法律责任。……第四，需要与民事责任聚合的行政责任或刑事责任中有财产责任。……第五，需要当事人的财产不足以支付几种不同性质的财产责任。”
原《侵权责任法》关于先赔后罚的规定已被《民法典》第187条所吸纳，可以说责任聚合观点的法律依据不仅仍然存在而且还得到了强化或升华，从单行法的规定上升到法典总则级的原则。尽管如此，责任聚合观点的局限性也是相当明显的。仅从法律依据上看，就现行法律来看，除了《民法典》第187条、《刑法》第36条第2款等规定责任聚合型的先赔后罚外，还有不以“同一行为”为前提的非责任聚合型先赔后罚的规定。下文将论及的《刑法》第60条、《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第13条就属于非责任聚合型先赔后罚的规定。而且，《公司法》《证券法》《产品质量法》等单行法对于先赔后罚的规定，也并非以必然以“同一行为”为适用前提。例如，《证券法》第220条规定：“违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金、违法所得，违法行为人的财产不足以支付的，优先用于承担民事赔偿责任。”其中的“违反本法规定”，既可能是同一行为也可能是不同行为的赔罚并存。
（二）赔罚并存观点之正当性
赔罚并存观点并不把先赔后罚原则的适用前提局限于同一行为的责任聚合，而是将多种性质的法律责任并存于同一责任主体作为先赔后罚原则的适用前提。在此基础之上，进一步将先赔后罚分为责任聚合与非责任聚合两种情形。例如：1.刘士国：“非因同一行为发生的不足支付行政责任、刑事责任和民事责任的，民事责任亦应优先承担。”2.黄长云：“依据《合伙企业法》，财产不足以同时支付，在于强调责任人财产数量的不足，但并没有关注是否为同一行为导致，因此只需要满足责任人财产不足就可以承担相应的责任。因此可以看出，如果民事赔偿责任优先的适用受到同一行为限制，那么会侵犯民事赔偿权利人的利益。《中华人民共和国刑法》在民事赔偿优先方面表述为'其财产不足以全部支付的’，并没有强调是否为同一行为产生。”3.陆野：“非法律责任聚合的情形同样符合民事责任优先原则的基本内含，具备民事责任优先的正当性基础，因而民事责任优先原则的适用不应以法律责任聚合为前提。”
将非责任聚合的赔罚并存纳入先赔后罚原则，不仅有着刑法、民商事单行法和相关司法解释为其依据，还有其厚实的正当性基础。对此，有论者列举出诸如私法救济应优先于公法惩罚、维护市场秩序及交易安全的需要、符合公平正义的法治理念等三项。本文所要着重指出的是“国不与民争利”的治国理念。该理念的思想根源是以民为本的仁政主张，其中的一个重要内容就是“国不以利为利，以义为利也。”“义是关于分配方式及其正义原则的概念”，也就是“国家最主要最重要的职责是提供以公正分配为主的公共服务。”而国家财政收入主要来源于税收，罚没款对其而言是微不足道的。然若受害人的损失得不到救济，则将直接乃至严重妨害其生计。因此，国不与民争利是先赔后罚原则的重要基石，按杨立新教授的讲法便是：“民事责任优先原则的核心价值在于国家不与民争利。”可见，将非责任聚合的赔罚并存纳入先赔后罚原则的适用范围，与责任聚合的赔罚并存一样符合国不与民争利的治国理念。
二、先赔后罚原则之适用类型
先赔后罚原则的适用类型，大体上可以区分为责任聚合型赔罚并存与非责任聚合型赔罚并存两大类。然而根据《刑法》《民法典》和相关司法解释，则应更为具体地划分为如本文绪言所指出的三种类型。至于单行法律规定先赔后罚原则究竟属于何种适用类型，则须视具体情形而定：可能是基于同一行为引起的赔罚并存，也可能是同一标上的赔罚并存，还可能是既非基于同一行为也非在同一标的上而仅仅是同一责任主体上的赔罚并存。质言之，单行法律规定先赔后罚原则，其适用类型可视情分别归属于第一适用类型、第二适用类型和第三适用类型。
（一）先赔后罚原则之类型化
先赔后罚原则的第一种适用类型即同一行为赔罚并存，是指责任主体集于一身的民事财产责任、行政财产责任或刑事财产责任，是基于同一行为而产生。关于该适用类型，之前的《民法总则》、《侵权法》等已经做了规定。而现行有效的规定只要是如下三个方面：一是《民法典 <javascript:SLC（291593,0）>》第187条：“民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任；民事主体的财产不足以支付的，优先用于承担民事责任。”二是《刑法》第36条第2款：“承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。”三是新《刑事诉讼法司法解释》第527条：“被判处财产刑，同时又承担附带民事赔偿责任的被执行人，应当先履行民事赔偿责任。”据此可知，第一种适用类型的特点为多种责任并存系基于同一行为。这是先赔后罚原则中最为典型的一种适用类型，其法律依据也最为权威充分。
另外两种适用类型则是不以“同一行为”作为先赔后罚前提的。其中第二种适用类型即同一标的赔罚并存的规定，仅见于《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第13条第2款一个条款：“债权人对执行标的依法享有优先受偿权，其主张优先受偿的，人民法院应当在前款第（一）项规定的医疗费用受偿后，予以支持。”而第三种类型即同一事主赔罚并存的现行规定主要有二：其一，《刑法》第60条：“没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。” 对于这一规定，原《刑事诉讼法司法解释》第441条第2款扩大其适用范围，但新《刑事诉讼法司法解释》删除了该扩大性规定。其二，《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第13条第1款：“？被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：（一）人身损害赔偿中的医疗费用；（二）退赔被害人的损失；（三）其他民事债务；（四）罚金；（五）没收财产。”
（二）不同适用类型的异同点
先赔后罚原则不同适用类型的异同点，可以从实体构成和实现程序两个方面来考察。先赔后罚原则三种适用类型在实体构成上的共同点有三：一是不同性质的多种财产性责任并存。即民事财产责任、刑事财产责任或行政财产责任，在执行过程中同时存在于被执行人身上。二是责任主体同一。即同一个责任主体，同时需要承担不同性质的多种财产性责任。三是不同性质的多种责任之承担出现冲突。即责任主体可供执行的财产，不足以全部承担多种财产性责任。而不同适用类型实体构成上的相异之处则在于：其一，不同性质的多种责任的产生基础不同。第一种适用类型的多种责任基于同一行为，第二种和第三种适用类型的则产生于不同的行为。其二，先赔的适用对象不同。第一种适用类型的赔偿对象是刑事被害人，第二种和第三种适用类型的则为犯罪人的债权人。其三，受赔人对执行标的之权利不同。第二种适用类型的受赔人对执行标的享有优先受偿权，第一种和第三种适用类型的则非基于优先受偿权。
从实现程序上看，先赔后罚原则不同适用类型的相同点为：其时间节点都是在罚的执行过程中。尽管先赔后罚原则在启动程序等方面有着诸多不同，但性质不同的多种责任只有在执行罚的过程中才有存在承担冲突的问题。而在诉讼和其他程序过程中，性质不同的多种责任是要分别判定的。质言之，先赔后罚原则不同适用类型的实现，最终还是归结于执行罚的过程之中。这里需要指出的是，先赔后罚原则的实质内容是实体性的，而其适用类型的实现则是执行程序性的。而不同适用类型的相异点则有：其一，先赔后罚的启动程序不同。第一种适用类型的先赔无需被害人提出申请，第二种适用类型的须经债权人主张，第三种适用类型的则需视债权人是否已经取得执行依据而有所区别。其二，启动先赔后罚程序的根据不同。第一种适用类型的被害人须取得退赔裁决或附民判决等执行依据，第二种适用类型的债权人可以直接以非诉讼方式提出主张，而第三种适用类型的取决于债务产生的时间与执行依据取得的时间。
三、第一适用类型之实现路径
先赔后罚原则关乎实体利益，因而其本身应为实体性原则。然而该原则的实现方面，却是程序性的，或是审理程序或执行程序。比如先刑后民，就是先赔后罚原则第一种适用类型，在审理程序上的实现模式之一。而先赔后罚原则的最终实现，则主要是通过执行程序。先赔后罚原则第一种适用类型的实现路径，诉讼理论上存在着先刑后民、先民后刑和当事人选择等三种模式的观点纷争。司法界先刑后民的观念根深蒂固，然而也有少数冲破藩篱探索先民后刑的成功实践。而相关司法解释在此方面，则有着从强调先刑后民到限制先刑后民的转变过程。
（一）先刑后民法理基础检讨
对于同一行为赔罚并存类型先赔后罚原则的实现，在相当长的一段时间内法学界和司法上普遍认为应当实行“先刑后民”模式：同一行为既触犯刑律又涉及民事赔偿，民事赔偿事项首先应当通过刑事诉讼予以解决，只有在刑事诉讼过程中未能或没能解决的才可另行提起民事诉讼。具体体现在三个方面：一是先刑事诉讼。只要一行为触犯刑律构成犯罪，必须通过刑事诉讼追究刑事责任，即使已经作为民事案件立案的也应移送公安或检察机关侦察、起诉。二是先刑事追赃退赔。这种情形适用于被害人财物被犯罪人占有、处置的场合，适用时间贯穿刑事诉讼的整个过程。只有在刑事追赃、退赔不能弥补被害人全部损失的情况下，被害人才可在刑事追赃程序终结后提起民事诉讼。三是先附带民事诉讼。这种情形适用于犯罪行为造成被害人物质损失的场合，被害人在刑事侦查、起诉和审理阶段均可提起附带民事诉讼。只有在符合刑附民诉讼的条件而被害人却未提起刑附民诉讼的情况下，才可另行提起民事诉讼。
“先刑后民”作为同一行为赔罚并存类型先赔后罚原则实现的程序性处理方式，其设立和存在基于公权优于私权、刑事证明标准高于民事证明标准、刑事判决预决力高于民事判决预决力的理论基础。此外，“查清刑事犯罪是处理民商事纠纷的前提，被认为是适用'先刑后民’处理方式的实用意义上的原因。”对于公权优于私权，早在本世纪初陈兴良教授就指出：“'先刑后民’体现了公权优先的价值观念，与现代法治理念不符”，并且主张“在司法实践中，当出现刑、民竞合时，应坚持私权优先的原则”。而刑民诉讼证明标准和预决力的高低强弱，本来就与“先刑后民”没有太大的瓜葛，因而也就不应成为“先刑后民”的正当理由。刑事诉讼在事实认定上排除“合理怀疑”和不可“自证其罪”，民事诉讼则采信“优势证据”和承认“诉讼自认”，这是因其证明对象和保护权益各异所致，两者分离正可各得其所。而预决力的意义在于事实免证且可推翻，何况无罪判决认定的事实对民事诉讼并不都有预决力。
（二）先刑后民实践困境摆脱
“先刑后民”诉讼模式的最早规定，出于1979年最高法院发布的《人民法院审判民事案件程序制度的规定（试行）》。之后，最高法院单独或会同最高检察院、公安部联合发布的多个司法文件也规定该制度。然而，实行“先刑后民”制度至少存在着这样三个方面的缺憾：首先，导致民事赔偿落空。诉讼上的“先刑后民”致使刑事诉讼作出财产刑判决时民事赔偿尚未取得执行依据，财产刑判决有可能已被执行而导致民事赔偿难以落实。其二，导致民事赔偿迟滞。若犯罪嫌疑人迟迟未能归案，则将导致刑事诉讼难以进行进而造成民事赔偿不能得以尽快实现。即使在《刑事诉讼法》新设刑事缺席判决后，也因其适用范围的严格限制而难于奏效。其三，导致民事赔偿缩减。例如刑事程序的附民诉讼，一般不适用精神损害赔偿。正是由于“先刑后民”模式对实现先赔后罚原则已经成为程序上的障碍，近年来“先刑后民”受到法学界的激烈质疑，学者们提出以“先民后刑”和“民刑并行”取代“先刑后民”的主张。
而在司法实践中，“先民后刑”模式也早有先例：扬州中院经请示最高法院，于2010年6月对俞某等4人交通事故损害赔偿案以“先民后刑”方式作出民事赔偿判决。该判例于2011年12月还被评为“全国百优法律援助精品案例”，为“先民后刑”提供了鲜活的范例。而近年来的司法解释和审判工作会议纪要，也对“先刑后民”的适用范围予以限制：限于涉嫌集资诈骗、非法吸收公众存款等涉众型经济犯罪的刑民交叉案件。笔者认为，同一行为既构成刑事犯罪又导致民事侵权，行为人承担刑事责任与民事责任的对象各不相同：前者向国家承担，后者向被害人承担。既然民事责任是向被害人承担，那么被害人就有民事诉权。而刑事诉讼中的追赃退赔和附民诉讼，目的也就在于要使被害人因犯罪行为而造成的损失得以挽回。鉴此，除涉众型经济犯罪的民刑交叉案件，以及民商事案件必须以相关刑事案件的审理结果为依据的情形仍应实行“先刑后民”外，被害人对于其民事求偿应当享有程序上的选择权。
四、另外两种类型之实现路径
先赔后罚原则第二、三两种适用类型的实现途径，与第一种适用类型的最大区别在于不必经过审理程序。其中第二种适用类型的实现途径以非诉方式为原则，而第三种适用类型的实现则存在《刑法》第60条规定与《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第13条第1款规定的冲突协调问题。本文基于法律规定与司法解释的效力关系以及协调解释的理论，认为前者应适用于在执行财产刑时，债权人对判处财产刑之前被执行人所负的正当债务尚未进入执行程序的情形；而后者则适用于对被执行人的债务已经取得执行依据且已进入执行程序的情形。
（一）相关规定导致实务困惑
先赔后罚原则第二种适用类型的特殊适用前提有两个：其一，债权人对执行标的依法享有优先受偿权；其二，在执行财产刑时债权人对执行标的主张优先受偿。债权人对执行标的依法享有优先受偿权的情形，在普通法院常见的是担保物权优先受偿权和建设工程价款优先受偿权。对于担保物权优先受偿权的实现，根据《民法典》第410、436、453条和《民事诉讼法》第196、197条规定，可以直接以非诉方式进行——担保物权人与抵押人、出质人或债务人协议折价、拍卖、变卖担保物；未就担保物权实现方式达成协议的，可以向有管辖权的法院申请拍卖、变卖担保物。而申请被法院裁定驳回的，还可以向法院提起诉讼。而根据《民法典》第807条规定，建设工程价款优先受偿权同样可以通过协议折价和申请人民法院拍卖建设工程两种方式而实现，所不同的是该两种实现方式并无先后顺位之分。而且，申请拍卖建设工程的，准用《民事诉讼法》和《民事诉讼法司法解释》有关实现担保物权案件的程序规定。
先赔后罚原则第三种适用类型的重要特点有二：一是与第一类型比较，其赔与罚的责任并非基于同一行为；二是与第二类型相比较，债权人对执行标的不享有优先受偿权。而从民事财产责任的产生时间来看，第三种适用类型还存在两种情形：一种情形是根据《刑法》第60条和《关于适用财产刑若干问题的规定》第7条规定，被执行人的民事财产责任也即“正当债务”须产生于财产刑判决生效之前。另一种情形是按照《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第13条第1款规定，被执行人的民事财产责任并无产生时间上的限制，只要是财产刑执行时已经存在民事财产责任即可。而且根据《刑法》第60条规定，在财产刑判决生效之前所负的正当债务，先赔后罚原则的实现须经债权人请求；而按照《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第13条第1款规定，财产刑执行时存在的民事财产责任则无需经债权人请求即可直接适用先赔后罚原则。如此便将产生这样的困惑：实务上究竟应以何为准？
（二）实务困惑之协调性解读
上述困惑实际上已经涉及司法解释与法律规定的效力关系问题。关于这个问题，学术界主要有高低说与等效说之争。前者认为：“从《立法法》与《监督法》均要求法院的司法解释必须向常委会备案并接受审查来看，司法解释的效力应当是低于法律的。”后者则主张：“在司法解释同被解释的那个具体法律条文不冲突，符合其目的、原则和原意的情况下，其就具有法律效力，而且同被解释的具体法律条文具有同样的效力”。在世行对中国司法解释的法律效力仍存疑虑，我国法学家赴华盛顿解疑时采用的是后者。虽说司法解释与法律具有同等的效力，但须以不与法律规定相抵触为前提。而司法解释如果与法律规定相抵触，那就应当选择法律规定予以适用。据此，财产刑判决生效之前被执行人所负正当债务需要以被执行的财产偿还的，应当适用《刑法》第60条规定。即财产刑判决生效之前被执行人负有正当债务，欲实现先赔后罚须经债权人请求。问题是，如此理解虽有解释学的依据却显得过于机械。
法谚有云：“使法律相协调是最好的解释方法”，法律规定与司法解释之间的适用关系解读同样应该如此。因此，对于《刑法》第60条与《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第13条第1款之间的适用关系，应当通过协调性解读使其不发生冲突。这就是以先赔的正当债务或民事责任，须以是否进入执行程序而作区分。具体地说，就是将《刑法》第60条所指的正当债务，限定于债权人尚未取得执行依据或尚未申请执行的债务范围；而将《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第13条第1款规定的民事责任，限定于债权人已经取得执行依据且进入执行程序的范围。这样，在执行财产刑时，属于前一情形且未超过法定时效的正当债务，应当适用《刑法》第60条须经债权人提出先赔申请；对被执行人的债务已经取得执行依据且已进入执行程序的，不论该债务是在财产刑判决生效之前之后所负，均应适用《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第13条第1款规定无须另行申请先赔。
【作者简介】
余文唐，第三届全国审判业务专家，福建省莆田市中级人民法院审委会原专委。
【注释】
[1]例如，“《英格兰刑事法庭权力法》第130条规定，在被告的财产状况不允许既支付赔偿又支付罚款的情形下，法院应优先判定赔偿责任，但也可以同时判定支付罚金。从具体做法看，现在很多国家和地区在面临违法行为产生的侵权责任、刑事责任、行政责任并存时，都倾向于优先保护受害人的民事权益。我国香港特区也通过判例明确提出了民事责任优先的原则。”黄辉、黄江东等人：“证券民事赔偿责任优先的法理逻辑与实现路径”，载《投资者》2019年第6辑，第45-59页。
[3]邓蕊：《食品安全事故中民事责任优先原则的实现障碍与对策分析》，载《广西社会科学》2016年第6期，第109-113页。
[4]宋志红：《民事赔偿优先原则的确立和适用》，载《法制日报》2010年10月20日，第12版。
[5]刘士国：《论民法总则之民事责任规定》，载《法学家》2016年第5期，第139-148页。
[6]黄长云：《论民事赔偿责任优先规则的适用》，载《法制与社会》2017年第23期，第12-13页。
[7]陆野：《论民事责任优先原则的适用范围》，载《广西政法管理干部学院学报》2019年第3期，第55-59页。
[8]参见陆野：《论民事责任优先原则的适用范围》，载《广西政法管理干部学院学报》2019年第3期，第55-59页。
[9]郭齐家：《国不以利为利，以义为利也》，载《光明日报》2016年12月29日，第2版。
[10]曹钦白：《论中国古代经济思想中的“国不与民争利”》，载《财政监督》2016年第22期，第25-29页。
[11]杨立新：《规定民事责任优先原则是亲民之举》，载《光明日报》2017年4月21日，第3版。
[12]原《刑事诉讼法司法解释》第441条第2款规定将《刑法》第60条规定的“没收财产”扩大为“财产刑”。
[13]对于“财产不足以同时支付”，即责任人财产不足以承担的“同时性”问题，有论者将其理解为“民事赔偿责任与财产刑责任所依据的裁判文书应当同时生效”。袁义龙：《论民事赔偿责任优先规则的适用——以民事赔偿责任和财产刑责任并存为视角》，安徽大学2014年硕士论文，<http://www.doc88.com/> p-2117736561704.html。本文认为“同时支付”之“同时性”，应该是理解为在罚的执行过程中全部承担赔罚之财产责任。
[14]第三种适用类型的先赔后罚启动程序及其根据因法无明文而较为复杂，且待本文第四部分加以探讨分析。
[16]对于通过刑事追赃、退赔的案件，被害人可于何时提起民事诉讼的问题，最高法院的裁判观点有个演进的过程。[2013]最高法民申字第847号案的裁判规则为：刑事判决明确继续追赃发还被害人的，被害人的损失应先通过刑事追赃程序解决。在被害人未能提交证据证明刑事追赃程序已经终结的情况下提起民事诉讼的，应驳回起诉。而 [2017]最高法民申4094号案的裁判观点则是：在通过刑事追赃、退赔不能弥补被害人全部损失的情况下，赋予被害人向法院另行提起民事诉讼的权利，有利于最大限度地保护被害人的合法权益。[2017]最高法民申1914号案进一步指出：刑事案件没有执行终结并不影响民事案件的受理和审理。为避免民事权利人（同时为刑事被害人）双重受偿，可在执行中对于刑事追赃与民事责任，依据实体责任的认定进行综合处理。
[17]姚青：《论刑民交叉案件的程序处理原则》，华东政法学院2006年硕士学位论文，<http://www>. docin.com/p-1697656843.html。
[18]王岸丰：《关于“先刑后民”原则适用情况的调研报告》，载《时代金融》2013年第11期，第335-337、347页。持此类观点者有如：时任北京市人民检察院反贪污贿赂局于春生局长认为：“只有查清涉嫌刑事犯罪部分的事实后，才能正确分清民事部分的权利义务关系，查清刑事责任是解决民事争议的先导。”时任北京市公安局刘绍武局长认为：“依照'先刑后民’的原则来处理有关的案件是为了防止漏罪。因为经济、民事审判中所注重的是案件证据的形式，而在刑事侦查以及刑事审判时，更注重案件的实质，是从本质上，从深层次里力争恢复一个客观事实的真相，尽量做到不放纵犯罪。”见朱江、于春生、刘绍武、张涌涛、龙翼飞：《“先刑后民”司法原则问题研究》，载《北京政法职业学院学报》，2004年第3期，第4-9页。
[19]陈兴良 <http://yuanjian.cnki.com.cn/Search/Result?author=%E9%99%88%E5%85%B4%E8%89%AF>、胡建生 <http://yuanjian.cnki.com.cn/Search/Result?author=%E8%83%A1%E5%BB%BA%E7%94%9F>、朱平 <http://yuanjian.cnki.com.cn/Search/Result?author=%E6%9C%B1%E5%B9%B3>、李克 <http://yuanjian.cnki.com.cn/Search/Result?author=%E6%9D%8E%E5%85%8B>：《关于“先刑后民”司法原则的反思》，载《北京市政法管理干部学院学报》？2004年第2期 <http://www.cnki.com.cn/Journal/G-G2-BZGX-2004-02.htm>，第16-19页。
[20]无罪判决对后案的预决力问题较为复杂，需做具体分析区别对待。无罪可区分为存疑之无罪与绝对之无罪，而绝对之无罪又有未达到犯罪犯罪程度的无罪（微害之无罪）、行为本身合法的无罪（合法之无罪）和非被告人所犯的无罪（非犯之无罪）之分。其中只有合法之无罪、非犯之无罪的生效判决才有预决力可言，而存疑之无罪、微害之无罪的生效判决并不具有预决力。
[21]新《刑事诉讼法解释》第525条规定：“判处没收财产的，判决生效后，应当立即执行。”
[22]21年203月1日实施的《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第175条第2款规定：“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院一般不予受理。”与2012年刑诉法解释规定的“不予受理”相比，增加了“一般”两个字，这两个字也被认为是最高人民法院在刑事附带民事诉讼精神损害赔偿上“开了半扇窗”。21年207月，上海二中院判决维持了一起在刑事附带民事诉讼中支持精神损害赔偿请求的一审判决，这是新刑诉法司法解释实施后人民法院依据新规定作出的首例支持刑事附带民事诉讼要求赔偿精神损失的案件，该判决被作为典型案例入选最高检《未成年人检察工作白皮书（2020）》。参见：《智力残障未成年人遭奸淫，法院：在刑事附带民事诉讼中支持精神损害赔偿》，载《澎湃新闻》21年207月15日，https://www.sohu.com/a/477643391 _260616 <https://www.sohu.com/a/477643391%20_260616>。 [23]2018年7月14日，由中国人民大学、北京大学、北京律协和方圆杂志社等多机构联合举办的“刑民交叉：实体与程序的立法设计”研讨会在北京召开，“先刑后民”模式受到与会专家们的激烈诟病。参见郭荣荣：《“刑民交叉”问题突出 专家：防止“先刑后民”处理方式被滥用》，载《正义网》2018年7月15日，<http://news.jcrb.com/jxsw/201807/t20180715> 1885672.html。
[24]参见王玉龙：《扬州“先民后刑”案例示范全国》，载《扬州晚报》2011年12月28日，A16版。
[25]这里主要指： 2019年1月30日两高一部联合制发的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》、年202012月23日最高人民法院修正的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》、2015年8月6日最高人民法院发布的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》和2019年的《全国法院民商事审判工作会议纪要》。
[26]该两类案件在审理程序上之所以应当“先刑后民”，前者是基于社会稳定的考虑，后者则是因为查明事实的需要。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第129条和130条，对此作了具体的阐述。
[27]《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第129条第2款中“当事人因租赁、买卖、金融借款等与上述涉众型经济犯罪无关的民事纠纷，请求上述主体承担民事责任的，人民法院应予受理”，第130条中“如果民商事案件不是必须以相关的刑事案件的审理结果为依据，则民商事案件应当继续审理”，以及《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第14条关于“生产、销售的食品、药品存在质量问题，生产者与销售者需同时承担民事责任、行政责任和刑事责任，其财产不足以支付，当事人依照民法典等有关法律规定，请求食品、药品的生产者、销售者首先承担民事责任的，人民法院应予支持”的规定，实际上已经包含着被害人在权利救济程序上的选择权。
[28]参见肖峰、韩浩：《建设工程价款结算及其优先受偿权的若干实务问题》，载《人民司法》21年20第22期，第37-43页。
[29]关于正当债务的产生时间的问题，《刑法》第60条只规定“没收财产以前”，此有财产刑判处之前与执行之前的歧义。若仅依字面解释，应该是执行财产刑之前。但原《刑事诉讼法司法解释》第441条第2款规定的是“判处财产刑之前”，这可以理解为作出财产刑判决之前，而《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》（法释〔2000〕45号）第7条规定：“刑法第六十条规定的'没收财产以前犯罪分子所负的正当债务’，是指犯罪分子在判决生效前所负他人的合法债务。”由于新《刑事诉讼法司法解释》没有此项规定，而且原《刑事诉讼法司法解释》已经整体废止，再则以“判决生效前”作为认定先赔后罚中的正当债务更有利于作为社会主体的债权人，所以在新《刑事诉讼法司法解释》施行后应以“判决生效前”来认定先赔后罚中的正当债务的产生时间。
[30]孙笑侠、褚国建：《论司法批复的解释论证功能及其局限》，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》2009年第6期，第72-80页。
[31]王成：《最高法院司法解释效力研究》，载《中外法学》2016年第1期，第263-279页。
[32]具体表述为：“最高院的司法解释，并没有在法律之外创设基本权利与义务，并不超越权限，经全国人大常委会备案后，向社会公开，具有与其解释的法律同等的法律效力。”罗培新：《世行对中国司法解释的法律效力仍存疑虑，中国法学家赴华盛顿解疑》，载《上观新闻》2019年7月2日。
[33]张明楷：《使法律相协调是最好的解释方法》，载《人民法院报 》2005年1月12日 <http://wap.cnki.net/touch/web/Newspaper/List/RMFY20050112.html>。
