法律检索能力是在理论与实践的互动中获得的，律师通过法律检索获取有效信息，有效信息又能提升法律检索的广度和深度，不断往复，使法律知识的实践价值得以充分实现。在大数据时代，网络资源过剩，信息良莠不齐，如何在浩如烟海的信息中甄别和筛选出最有价值的信息并运用到个案中，这是法律检索的核心命题。为避免低效盲目的检索，法律检索应当实现体系化，使其能够形成相对固定的方法论，帮助法律人游刃有余地应对各类案件。为此，笔者根据多年的办案经验，结合具体个案，向读者展现体系化的法律检索类型，主要包括类案检索、法律规定检索、学理检索以及事实检索。
案例引入
甲公司向乙公司采购货物，甲公司财务人员在向乙公司支付货款时误将款项汇入了曾有合作关系的丙公司账户，甲公司立即要求丙公司归还该笔款项，但被告知该账户因另案强制执行已经被山东Ｆ法院冻结，故无法退还。甲公司遂委托笔者代理此案。笔者针对此案开展了系列法律检索工作。
技术实操：法律检索的体系化运用
（一）通过检索类案借鉴诉讼思路
当前，审判机关为统一法律适用，对成文法传统进行了创新，在法官审判过程中引入了类案检索机制，类案成为裁判者寻求裁判合理性的“证据性”支撑。对法官而言，类案检索不仅是一种办案方法，也逐步成为审判工作的必经程序。在此背景下，律师能够通过类案检索预知法官的裁判思路和裁判结果，从而有针对性地进行诉讼准备工作。
关于何为“类案”，《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》（以下简称《意见》）指出：“与待决案件在基本事实、争议焦点、法律适用问题等方面具有相似性，且已经人民法院裁判生效的案件。”关于“类案检索”的定义，《江苏省高级人民法院关于建立类案强制检索报告制度的规定（试行）》中指出：“法官通过在线检索、查阅相关资料等方式发现与待决案件在案件基本事实和法律适用方面相类似的案例，为待决案件裁判提供参考。”类案的运用并不是一个从前提到结论的演绎推理过程，而是一个比较案件之间相似性的类比推理过程。类案为律师制定诉讼思路提供了借鉴，使律师站在“前人的肩膀上”继续探索。
在进行类案检索前，我们需明确检索范围，即法院参考的类案范围。《意见》明确了该范围一般包括最高人民法院发布的指导性案例、典型案例及裁判生效的案件，本省（自治区、直辖市）高级人民法院发布的参考性案例及裁判生效的案件，上一级人民法院及本院裁判生效的案件，除指导性案例以外，近三年的案例或案件要优先检索。这是否意味着律师进行类案检索时要对上述范围内的案例进行全部检索？答案是否定的。
上述检索范围内的案例存在效力层级，根据《意见》的规定，第一顺位为最高人民法院发布的指导性案例，各级法院在审判中应当参照；第二顺位是《最高人民法院公报》发布的案例、最高人民法院其他典型案例及裁判生效的案件；第三顺位是本省（自治区、直辖市）高级人民法院发布的参考性案例及裁判生效的案件；第四顺位是上一级法院及本院裁判生效的案件。第一顺位的类案对于法院裁判具有显性拘束力，第二、三顺位的类案具有强隐性拘束力，第四顺位的类案仅有弱隐性拘束力。《意见》规定了法官已经在前一顺位中检索到类案的，可以不再进行检索。所以，律师应当着重于第一和第二顺位的类案检索，在没有前两顺位类案的情况下，再对第三、第四顺位的类案进行检索，从而提高检索效率。为此，笔者绘制了一张《类案效力层级图》，以飨读者：
具体到本案，笔者通过“错误汇款人如何维护自身权益”这一关键词，在中国裁判文书网、法信等检索工具中找到了《最高人民法院公报》刊载的（２０１７）最高法民申３２２号民事裁定书。该案的裁判观点是此类案件可以通过案外人执行异议之诉解决，无须通过另一个不当得利之诉，避免了当事人的诉累。通过该公报案例，笔者确定了本案应当围绕执行异议之诉展开代理思路。可见，类案为律师在办案初期拟定诉讼思路指明了方向。
（二）通过检索法律规定落实诉讼思路
我国属于成文法国家，法官在裁判过程中应当依照法律而非判例，类案对法官审理案件仅具有一定的参照或参考作用，法官最终仍需要“以法律为准绳”作出裁判。律师胜诉的关键往往取决于能否从茫茫法条中检索到最有利于己方当事人的法律规定。
律师进行法律规定检索，务必要求“全”，检索的范围不仅包括实体法和程序法规定，还囊括了法律、行政法规、司法解释、地方性法规以及地方性司法文件等规定。我们首先要检索与本案最密切相关的法律规定，这是根本之策，尤其是涉及请求权基础的法条，然后再去关注相应的司法解释。实践中，法律和司法解释有时会存在“空白”处，此时我们就要搜寻地方高级人民法院甚至是案件审判法院制定的相关司法文件。此类文件虽没有法律及司法解释般强制约束力，但必然是地方法院办理案件的重要参考，有时更具针对性，作用不容小觑。
本案的法律规定检索就涉及到地方性司法文件。该案涉及的错误汇款人能否通过执行异议之诉维权，法律及司法解释都未作出规定，实务中也存在不同的判法。为此，我们就要关注地方高级人民法院是否对该问题作出过明确的规定。本案的管辖法院在山东省，笔者检索到《山东高院民一庭关于审理执行异议之诉案件若干问题的解答》，山东省高级人民法院针对案涉情况是否适用执行异议之诉作出了明确规定。于是，该地方性司法文件便成为笔者办理此案的重要参考依据。
此外，笔者还检索到了《最高人民法院关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释（一）》（向社会公开征求意见稿）。律师对于此类征求意见稿要足够重视，虽然该司法解释还处在征求意见阶段，但在某种程度上能体现最高人民法院的意见导向。代理律师有义务将此风险充分告知委托人，并防患于未然，以备反驳对方当事人以此为由作出的抗辩。笔者在此提示，律师在检索法律规定时要注意把握相关立法动态，这不仅有益于其开拓代理思路，还能更新知识储备，为今后代理类似案件奠定经验基础。
（三）通过检索学理夯实诉讼思路
法律作为规范，其内容是抽象的、概括的、定型的，制定出来之后有一定的稳定性，这也导致法对千姿百态、不断变化的社会生活的涵盖性和适应性不可避免地存在一定的局限性。当遇有法律模糊、冲突、漏洞和空白等法律适用存在争议的情况时，我们不能削足适履，盲目“套用”法律规定和类案，还需凭借权威的学理来夯实诉讼思路，作为说服法官的重要依据。
从学理层面对法律适用的争点进行探究，能够让办案者深入了解立法精神，掌握理论和实务界百家争鸣的最新动态，并能突破个案的束缚，从法理角度进行思索。学理检索有助于律师以研究者的姿态来对待个案中的每一个法律争点，刨根问底，穿透争点的本质，探索出普适性的解纷之道。更要指出，这对于律师执业的专业化也具有积极意义，实践中存在较大争议的问题，时常就是值得律师开拓乃至深耕的专业领域。有心者通过长期不懈的积累，可适时推出精到的法律服务产品。
本案存在的法律适用争点为错误汇款是否适用“货币占有即所有”的原则，司法实践中存在争议。笔者通过检索发现学理上也存在不同的观点，最高人民法院某法官在一篇文章中的观点是此类案件不适用该原则。而最高人民法院的另一位法官则持相反的观点，其在发表于《民事审判指导与参考》的文章中指出，除法律、司法解释有特别规定外，一般都要适用“货币占有即所有”的原则。不同观点的背后反映了不同的裁判价值取向，值得律师持续关注和研究。
笔者在此要提醒，进行学理检索时必须拿权威“说事”。须知，“盲从”权威对法律人来说不但是一种策略，而且是一种纪律。因而，学理也要分优先级。律师应当优先检索由全国人大常委会法工委和最高人民法院业务庭分别编写的法律、司法解释解读类书籍。此类配套书籍能够指引律师准确理解、适用相关法律及司法解释，让律师深谙立法者和法官思维。此外，律师还要查找法官撰写的相关文章（尤其是最高人民法院法官及审理本案的法官发表的论文），这有利于进一步夯实诉讼思路。
若上述观点仍然薄弱、模糊，律师还需检索具有较高规范性内涵的主流法学理论（学说）作为补强，正如有学者所言：“法学理论除指引司法外，还具有司法创制功能，能够填补实践漏洞。……以民法为例，虽然我国未将法学理论作为正式法源进行规定，但诸如物权行为理论、情事变更理论、违约方解除合同理论等，皆在特殊时期为司法提供了重要参考，有效填补了法律漏洞。”
（四）通过检索事实保障诉讼思路
之所以说事实检索是诉讼思路的保障，是因为只有完备的案件事实作为“土壤”，诉讼思路才能“落地生根”。此处的“事实”主要是指与案件事实密切关联的信息，主要包括当事人信息、财产信息、案件背景信息等。对于当事人信息，若对方当事人是公司，律师在起诉前通常要使用天眼查、企查查等检索工具了解对方公司的经营及涉诉情况，为委托人评估对方的支付能力。对于财产信息，若诉讼过程中要进行财产保全，律师就要协助委托人获取对方当事人的财产线索，包括调取公司备案登记信息以及查询房产信息等方式获取相关财产信息，这些都涉及事实检索。
笔者在代理本案时通过天眼查、企查查等工具检索到了第三人丙公司的经营及涉诉状况，发现丙公司的经营已出现问题，若通过不当得利之诉维权，甲公司的债权将变为普通债权，其最后极有可能只获得了一份无法“兑现”的胜诉判决。经权衡利弊，甲公司在听取笔者的建议后最终选择了执行异议之诉。故而，事实检索的结果常会成为律师选择何种诉讼思路的关键依据。
经验升华：法律检索必备的两大思维
（一）全面性思维
法律检索实践中可能会存在误区，认为只需检索出对委托人有利的法律规定或裁判观点就算大功告成。殊不知，这种想法极有可能会为案件的后续代理埋下巨大隐患。针对己方向法院提交的法律规定和类案，对方当事人有可能会提出观点相反的资料进行抗辩，若己方代理律师没有提前准备“预案”，恐会使己方当事人陷入极其被动的境地。因此，律师在前期进行法律检索时，就要未雨绸缪，进行全面检索，当检索到有利的类案和观点时，仍要进行第二轮检索，深挖对己方不利的案例和观点，进行比较分析，做到“兼听则明”。在本案中，笔者除找到了有利于我方的最高人民法院公报案例外，同时也找到了（２０１８）最高法民申１７４２号、（２０１７）最高法民申２０８８号等不利于我方的类案，而后进行深入地比较分析。
类案冲突是实践中经常会遇到的问题，最高人民法院为统一法律适用，制定了类案冲突的解决机制，《意见》第十一条规定：“检索到的类案存在法律适用不一致的，人民法院可以综合法院层级、裁判时间、是否经审判委员会讨论等因素，依照《最高人民法院关于建立法律适用分歧解决机制的实施办法》等规定，通过法律适用分歧解决机制予以解决。”律师在遇到类案冲突时，也应当依照上述标准去择优选用类案。
此外，律师还可以制作类案对比报告，将正在代理的案件与类案进行相似性对比。律师在对比时既要注重两点论，对正面类案的相同点与反面类案的区别点均进行详细比较，又要坚持重点论，着重分析正面案例的相同点（即主要矛盾），提醒法官这些相同点才是可供案件审理参考的关键点，从而说服法官采纳己方观点，并反驳对方当事人的抗辩。总之，律师在进行法律检索时要做到全面检索、面面俱到，切忌管中窥豹、以偏概全。
（二）归纳性思维
部分律师在进行法律检索时通常只注重检索成果的个案运用，案件办理结束，检索成果似乎就完成了使命。此种法律检索思维会将每一次检索成果的作用仅局限于个案之中，当再次遇到同类型案件时，由于时隔许久，律师会出现记忆模糊，且可能发生旧法修改或新规颁布等情况，导致不得不再次进行全面检索，这是极其低效的。律师不能被个案所局限，要超脱个案的束缚，关注更为长远的效用。
律师在办案过程中要有从个别到一般的归纳能力。当我们遇到实践中存在争议的问题，检索到存在冲突的法律法规及类案时，不能浅尝辄止，要探寻法律及法官裁判背后所依据的法理，并对此类案件进行总结，归纳出其中的共性，为后续同类型案件的代理提供一套有价值的借鉴方案。甚至，我们要成为“法律数据科学家”，能从法律资源和非法律材料中识别出关联、趋势、模式和规律，而不只是做简单的法律数据搬运工。事实上，律师完全可以通过法律检索，总结出一套法治体检方案，帮助客户从优质的类案中甄选交易模式、提炼交易规则、预知经营风险、挖掘管理漏洞、评估诉讼风险等，形成一套从事前预防、事中控制、事后补救的全流程法律服务产品。笔者要强调，通过加强个人知识管理，在检索过程中养成良好的记录、整理、总结、消化习惯，是一名优秀法律人的必备素质。长期坚持，法律检索对于年轻律师实现办案经验的原始积累将大有裨益。
很多时候，方法比努力更重要，掌握体系化的检索方法，能够避免无绪化检索导致的效率不高、结果不佳等问题。法律检索看似只是律师的办案工具，实则不然。每一次成功的法律检索，不仅是对检索工具的娴熟运用，也是对全面性思维和归纳性思维的调动，由此结出的检索成果更是沉甸甸的经验财富。
实战演练
【本案基本案情】
２０１７年，朱某与沈某签订了《房屋转让协议》，约定沈某将其享有的拆迁安置房以１１０万元的价格转让给朱某，双方约定沈某对朱某的６９万元借款转为购房款，朱某还向沈某支付了３１万元购房款，剩余１０万元购房款在产权过户至朱某名下后付清。
《房屋转让协议》签订后，案涉房屋一直由朱某占有并使用。２０１９年１月２日，沈某取得案涉房屋的产权，朱某要求沈某过户，后发现房屋已于２０１９年１月３０日因执行案件被法院查封，因此朱某向法院提起了执行异议之诉，请求停止对案涉房屋的执行。
一审、二审法院均作出对朱某不利的判决。朱某不服，向某高级人民法院申请再审。
【本案核心争议焦点】
朱某对于案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益，即朱某的以物（即“房”）抵债协议是否属于物权期待权的保护范围。
【检索思路示例】
律师在代理朱某申请再审时，应如何针对“执行异议之诉中以物抵债受让人是否享有物权期待权”这一法律适用问题进行法律检索？
笔者将自己的检索思路展示如下：
（一）法律规定的检索
在执行异议之诉中，关于当事人是否享有物权期待权，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议若干规定》）第２８条和第２９条分别对关于无过错不动产买受人以及无过错商品房消费者的物权期待权保护条件进行了规定。本案主要涉及的是第２８条关于无过错不动产买受人的物权期待权保护问题。
（二）正、反案例的检索
实践中，有不少抵债受让人请求法院排除执行，这些受让人往往持有与债务人签订的以物抵债协议或者买卖合同，其约定将法院正在执行的不动产抵债给受让人。如果已经办理不动产登记，则受让人成为不动产的所有权人，自应受到保护。如果没有办理不动产登记，此时抵债协议只能产生债法上的效力，即享有抵债标的物的登记请求权和物的交付请求权。本案中朱某遇到的正是这种情况。此时，抵债受让人能否纳入物权期待权的保护范围，在司法实践中存在争议。
最高人民法院对于该问题也存在不同的裁判观点。笔者检索发现，（２０１７）最高法民申２４８４号、（２０１７）最高法民申４６５７号、（２０１８）最高法民终５６１号、（２０１８）最高法民申２５号等裁判认为以物抵债协议需纳入物权期待权的保护范围；（２０１９）最高法民再１７５号、（２０１７）最高法民终３５４号等裁判则认为以物抵债协议不受物权期待权的保护。
上述便是笔者对正、反案例所做的全面检索。可见，这是一个在法律适用上极有争议的案件。遇到这种情况时，律师要将法律（适用）风险充分告知客户，让客户做足心理准备。
（三）学理检索
笔者认为，若按照《执行异议若干规定》第２８条规定的构成要件，朱某应当享有物权期待权：第一，在人民法院查封案涉房屋前，朱某和沈某已签订合法有效的书面买卖合同；第二，在人民法院查封案涉房屋前，朱某已合法占有案涉房屋；第三，朱某已经按照合同约定支付了大部分价款，剩余价款在房屋过户后，朱某愿意按照人民法院的要求交付执行；第四，案涉房屋一直未办理过户登记，是因为沈某在签订案涉购房合同后，仍未取得房屋的产权证，而非因朱某自身原因。
但一审法院认为，之所以要对无过错买受人进行特别保护，其基本的理念是请求交付物的债权作为物权期待权优先于金钱债权。而设立以物抵债的目的在于消灭旧的金钱之债，以物抵债作为履行原来金钱之债的方法，其债权人享有的本质上仍然是金钱之债，不应优先于另一个金钱之债，否则有违债权平等原则。通过学理检索，笔者发现一审法院的上述观点来源于最高人民法院民事审判第二庭编著的《＜全国法院民商事审判工作会议纪要＞理解与适用》一书中第３０４页上的内容。一审法院在作出该认定时必是参考了这一观点，而该观点对朱某不利。
不少法院担心实践中会出现案外人与被执行人恶意串通倒签抵债时间以排除其他债权人、使受让人偏颇受偿的问题，增大了法院甄别虚假诉讼的负担。因此，法院会倾向于驳回以物抵债的案外人排除强制执行的诉请。本案中，一审、二审法院对于案外人和其他债权人的利益权衡上，更加偏向于保护后者的利益。但笔者需要指出，本案与一般的以物抵债存在一定区别，朱某除将６９万元债权抵作购房款，还向沈某支付了额外的３１万元购房款，若法院直接认定朱某不享有物权期待权，极有可能导致朱某额外支付的购房款也无法取回，这对案外人是极为不公平的。
为此，笔者做了更进一步的学理检索。笔者发现《＜全国法院民商事审判工作会议纪要＞理解与适用》竟又出现了有利于朱某的观点！该书第６４３页写道：“对于采用抵债方式的，可以视为支付价款，但第三人应当提供所抵债务客观存在及符合抵债要件的证据材料。”这实际上是认可了以物抵债协议能够适用《执行异议若干规定》第二十八条的规定。
在最高人民法院出版的权威书籍中出现了正、反两种截然不同的观点（分别在第３０４页和第６４３页中），这更反映了该案在法律适用上存在很大的争议。笔者为朱某起草《再审申请书》时直接在ｗｏｒｄ文档上用批注的形式提醒他相关的法律风险（用以“留痕”）。详见下图右侧的批注：
【办案结果】
最终，某高级人民法院驳回了朱某的再审申请。但律师的思考不能停止。笔者建议未来最高人民法院在对以物抵债受让人是否享有物权期待权进行规定时，应进一步细化，对类似于本案案外人朱某已支付了额外价款（即３１万元）的情形，有必要考虑纳入物权期待权保护的范围，避免在对当事人权益保护中出现顾此失彼、利益失衡的情形。
这也是律师可与朱某着重交流的内容。
（作者：赵青航、徐晓阳，金道律师事务所。本文发表于《中国律师》２０２０年第１１期）
【责任编辑 刘耀堂】
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