现代分析法学概述
兴起原因
（一）第二次世界大战以及战后的反思
分析法学强调法律与道德的分离，强调“法律就是法律”、“恶法亦法”，拒绝对法律的好坏进行评价。法西斯的危害被认为与分析法学把法律看成主权者的命令有关。分析法学必须回应这些责难，一方面为法律与道德之分的基本立场作出辩护，另一方面，也要进行理论上的创新。
（二）对分析法学局限的反思
20世纪民主与政治的发展使得奥斯丁的法律命令说显得过于简单。法律不仅设定义务，还授予人们权利：它不仅规定制裁和强制，也为人们的生活提供便利。分析法学需要克服法律命令的局限性，需要一个新起点。
（三）西方法哲学各派别的相互影响
社会学法学和现实主义法学的发展、自然法学的复兴对现代分析法学产生了重要影响。一方面，社会法学、现实主义法学对“法律与道德的分离”的立场持欢迎态度。同时，对分析法学把法律看成纯粹的概念体系和规则体系、忽视的社会现实的研究进路持批判态度。另一方面，新自然法学的复兴促使人们重新关注法律中的价值因素、重视道德对法律的影响。
2现代分析法学的法律观及其方法论的特点
（一）基本立场
第一，法理与道德的分离
第二，法律是一个相对独立的体系，其存在和范围可以通过客观的检验标准加以确定。
第三，法律的概念分析和结构分析不同于社会学、历史学的研究。理解规则的概念以及之间的联系是理解法律性质的关键。
（二）方法论特点
第一，坚持实证主义哲学观。
第二，坚持以实在法作为研究对象。
第三，坚持法律与道德的分离。
第四，坚持分析的方法。
凯尔森的纯粹法学
1.法律的定义
凯尔森对“法律”给出了一个经典的规范法学式的定义：法律是“人的行为的一种秩序（order）。一种'秩序’是许多规则的一个体系（system）它是具有那种我们理解为体系的统一性的一系列规则。
凯尔森提出，法律是一种“人的行为强制性规范秩序”。其含义包括以下几点：
第一，法律是一种人类行为的秩序，他以人的行为作为调整对象。
第二，法律是一种强制秩序，对于那些有害于社会的不可欲的事件或行为，法律以强制行为的方式作出反应。
第三，法律是一种规范秩序，它授权官员适用法律，使他们的行为具有合法依据。
（正是这一点使法律和法律规范区别于强盗的命令：强盗的命令没有得到任何法律的授权因而是犯罪，而立法机关、执法机关和司法机关的行为得到了法律的授权，是合法行为，其决定具有法律效力。）
2.法律规范的定义
“法律规范是意志行为的客观意义（objectivemeaning）。”一方面，法律规范是某个人或机构的意志的产物，是由意志行为（willingact）创造出来的。另一方面，只有其意义能够成为客观意义的意志行为才能产生法律规范。
（二）纯粹法学的性质
纯凯尔森试图把纯粹法学构建成一门规范性的法律科学，简称为规范法学。“纯粹法学是实在法的一般理论。它是一种关于一般实在法的理论，但它提供了一种解释的理论”。
纯粹法学的性质体现在它所追求的“纯粹性”。纯粹法学以实在法为研究对象，把非法律的因素排除在法学的研究范围之外。一方面，它把法律与道德相分离，使法学区别于伦理学、正义哲学和政治哲学。另一方面，它将社会因素和心理因素排除在其研究范围之外，使法学区别于对社会事实的研究，区别于社会学或关于社会现象的知识。接着凯尔森论述了法律与道德或者正义的关系，提出来他著名的正义相对论
正义相对论
正义是一种主观的价值判断，是主观的、相对的，不存在客观的、绝对的正义标准。正义原则无法通过事实而加以证实，关于正义问题的价值判断受到感情因素的支配。涉及价值判断的问题之解决，是由个人的价值观、情绪和意志来决定的。凯尔森否认存在具有普遍性的、绝对的价值观或正义观，但他并不否认正义问题的存在，只是认为每个人都可能有自己的价值观，绝对不存在作为评价实在法好坏的客观正义标准。
纯粹法学与法律社会学的区别
同：（1）反对自然法学，反对道德和法律混为一谈。
（2）坚持价值中立的科学观念来研究法律。
异：（1）研究对象：纯粹法学法学研究对象是实在法，法律社会学研究对象是社会事实。
（2）定义：纯粹法学认为法律是人的行为的一种秩序，具有规范性。法律社会学将法律归约为创法、执法和守法之中的社会事实、心理事实。
（3）独立性：纯粹法学是一种规范法学。法律社会学是自然科学的一个分支。
（三）纯粹法学的方法论
纯粹法学的方法论基础之一是事实（“is”）与规范（“ought”）之间的区分。法律属于“ought”领域，各种社会事实和心理事实属于事实领域。纯粹法学以法律为研究对象，而不研究社会事实。这一方法论构成了纯粹法学的全部逻辑基础。法律体系以及其中的法律规范的效力只能从规范领域（“ought”）中去寻找。实在法规范之所以具有法律效力，是因为更高的法律规范授予特定的机关依据特定的法律程序创造了它：“……一个规范的客观效力……并不来自事实行为，而是来自给这个事实行为授权的规范”。
坚持“规范的效力理由一定是另一个更高的规范”这一原则，理论上的逻辑结果就是：在历史上第一部宪法之上一定还有一个更高的规范授权了该宪法的创造。这一凌驾于宪法之上的更高规范就是法律体系的“基本规范”，这是纯粹法学的理论核心。
（一）等级秩序的含义
法律是一个规范体系，这一思想则是从凯尔森开始的。
“法律体系是不同层次的法律规范的等级……基本规范是规范效力的最高理由，（这些规范）一个根据另一个被创造，因而形成等级结构的法律秩序。凯尔森提出，法律是一种“人的行为强制性规范秩序”。
（二）法律等级秩序的形成机制
所谓秩序就是一个规范体系。法律体系包括许多规范，它所包含的规范之所以能够构成为一个统一体，是因为所有的规范都具有一种有机联系，即法律规范的效力理由。每一个规范的效力理由都来自于一个更高的规范。上级规范的授权成为下级规范具有效力的理由。一个规范的创立是由另一个规范决定的，下级规范的创立方式是由上级规范决定的；而后者的创立方式，则进一步由更高级的规范所决定。这种后退或回溯不能是无限的，只能终止于某一点，即达到一个最高级的规范，这个规范就是凯尔森理论的核心和基石，即“基本规范”。
（三）法律等级秩序的组成
法律秩序是由个别规范、一般规范、宪法和基本规范构成的等级体系。
1.宪法。“由于预定了基础规范，宪法是国内法中的最高一级。”宪法可能是成文宪法也可能是不成文宪法。2.在宪法基础上制定的一般规范。一般规范可以体现在制定法或习惯法之中。3．个别规范。制定法或习惯法的一般规范所设定的适用法律机关依法适用法律，这些机关将一般规范适用于具体案件的同时也创造个别规范。4．私法行为与契约。私法行为是个人由法律秩序授权在法律上调整某些关系的行为。它在当事人之间产生了法律义务和权利，是一种创造规范的行为。契约包含双重用法，既指用以创造契约当事人的契约义务与权利的特定程序，又指由这一程序所创造的契约规范。凯尔森坚持法律与国家的同一性观点。其含义是，国家只是一个法律现象，一个法人，一个共同体。“国家是由国内（不同于国际的）法律秩序创造的共同体。（国家作为法人是这一共同体或构成这一共同体的国内法律秩序的人格化。）”在传统理论看来，国家是由三个要素组成的，即人民、领土和由一个独立政府行使的国家主权。但凯尔森认为，这三个要素只能被理解成一个法律秩序的效力和效力的若干维度。
国家的主权则是一个国内法律秩序的效力的表现。有资格以国家政府成员名义行使政府权力的人是因为受到法律秩序的授权来行使这种权力，创制和适用法律规范。在政治理论上所主张的国家的独立，也只是说，国家不受其他国家法律秩序的约束；如果说国内法律秩序还要臣属于其他法律秩序的话，那就只能是国际法律秩序。（一）国际法的性质及其构成
凯尔森认为国际法也是法。国际法像国内法一样规定了对国际不法行为的制裁，其特有的制裁手段是报复和战争。国际法只能算是一种初级法律秩序，主要因为国际法没有设立负责国际法规范的创制与适用的专门机关：（国际法规范主要是由习惯和条约创立出来的，而不是由特别的立法机构创制的，因而还处于分散状态；没有专门机构负责国际法规范的适用，）
国际法的等级体系。国际法的规范分为三个等级。
最高一级是习惯性国际法规。其中，“信约必须遵守”，它本身是由习惯性国际法创立的国际法规范，在国际法中占有重要的地位。
第二等级是国际条约所建立的国际法，它不适用于所有国家，只对两个国家或国家集团有效力，属于特别国际法。
第三等级是国际法院和国际组织所创立的国际法规范。
除了以上三个等级的国际法规范之外，国际法规范秩序中也存在着一个国际法基本规范，它把由国家间相互行为构成的习惯设定为一种国际法的创立事实，并赋予由国际习惯创立的国际习惯法（即一般国际法）以法律效力。
（二）国际法与国内法的统一
凯尔森提出了国际法和国内法的一元论思想。如果国际法和国内法要被认为是同时有效力的规范秩序，那么，就应该把两者理解成一个单一的体系。从逻辑上讲，可以从两种不同的方式理解它们的统一。即“国际法优先论”；要么是即“国内法优先论”。
不管如何，两者中居于更高级的秩序包含一个规范，它授权并决定了另一个法律秩序的创造。凯尔森主张国际法优先论。依此，国际法律秩序和各国国内法律秩序一起组成了一个普遍法律秩序，其中国际法凌驾于所有国家法律秩序之上，各国国内法律秩序都从国际法律秩序之中取得其效力。国内法就成了国际法的一个组成部分。此时，所有国家在国际法律秩序中都处于平等地位。只有国际法优先论才能使一切国家平等的观念得以保持。
凯尔森理论所蕴含的逻辑必然会导致法学领域的世界主义倾向。在国际政治关系中，如果一味地坚持国际法的优先地位，强求各国服从国际法律秩序，这会为霸权主义、超级大国干涉他国内政打开方便之门，为它们的对外扩张政策提供借口。这可能是凯尔森所没有预料到的。
参趣志即使痛苦 也不能阻止我们仰起的头颅
40篇原创内容
公众号
