尚权刑辩 2023-12-28 20:20 北京
摘要
隐蔽性证据蕴含着不易被他人发现或者猜测到的隐蔽性信息，其在审查和补强口供等方面具有重要意义。同时，由于最终落脚于“可以认定被告人有罪”，因而隐蔽性证据具有鲜明的定罪导向，成为了控方指控犯罪的专属证据。辩护律师在开展辩护过程中，面对控方提出的隐蔽性证据，应当着重从隐蔽性证据的法定种类、形成方式、提取程序、供述可靠性、与其他证据的印证等方面严格审查、细致分析，防止隐蔽性证据的不当运用从而导致被告人被误定有罪。同时，还可以借鉴隐蔽性证据的运用原理，充分行使调查取证权，积极收集有利于当事人的“隐蔽性证据”，有效确保辩护工作的质量。
关键词：隐蔽性证据；口供补强；辩护律师；证据审查
周卓
西南政法大学刑事诉讼法学硕士研究生
隐蔽性证据并不是我国法定的证据种类，而是司法实践中对某一类特殊证据的称谓。隐蔽性证据这一概念最早出现于2010年《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》当中，但2012年《刑事诉讼法》修改并未将相关内容纳入其中。但最高人民法院在2013年出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《高法解释》）第106条列入了隐蔽性证据的规定，后于2021年修改为《高法解释》第141条：“根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且被告人的供述与其他证明犯罪事实发生的证据相互印证，并排除串供、逼供、诱供等可能性的，可以认定被告人有罪。”条文对隐蔽性证据及其运用作出了规定，因此该条文也被称为隐蔽性证据规则。
隐蔽性证据的主要作用在于担保被告人有罪供述的真实性和提高口供的证明价值。从《高法解释》的规定来看，隐蔽性证据首先来源于“被告人的供述、指认”，即可以直接根据被告人的口供来获取，在我国公安司法机关非常重视口供获取的实践背景下，无疑是增加了犯罪追诉的便利性，突显了犯罪追诉方面的效率价值。其次，在“被告人的供述与其他证明犯罪事实发生的证据相互印证，并排除串供、逼供、诱供等可能性”的情况下，最终落脚点是“可以认定被告人有罪”，使得该规定散发着强烈的定罪色彩。因此，在司法实践中隐蔽性证据也已然成为了控方用以证明被告人有罪的法宝利器，也使得控方非常重视隐蔽性证据的获取和运用，因为一旦控方能够获取隐蔽性证据并提交法庭，那么案件的裁判结果就有很大概率对被告人不利，而此时辩方也必然会处于比较被动的状态。所以，在有隐蔽性证据存在的案件中，辩护律师在辩护过程中该如何进行应对，是一个值得我们思考和探讨的问题。
一、隐蔽性证据概述
（一）隐蔽性证据的含义
目前，我国的立法及相关司法解释从未对隐蔽性证据的含义进行过明确界定。对此问题，传统观点认为，隐蔽性证据就是“只有作案人才知晓”的物证、书证。代表性的观点有：（1）“隐蔽性证据”是指含有隐蔽性信息的证据，而“隐蔽性信息”则是指不为外人所知而只有作案人才知晓的案件细节；1（2）隐蔽性证据是指非作案人员不可能知道的证据；2（3）隐蔽性证据是指不易为案外人察觉而通常只有作案人才可能知晓的案情信息。3但随着研究的发展，近年来，有学者提出，“只有作案人才知晓”的界定标准笼统、模糊而缺乏确定性，4以此对隐蔽性证据进行审查认定存在形式化和以偏概全的情况。5比如犯罪人使用工地上的锄头行凶后又将锄头放回原本存放的仓库内，而其他工人都知道这一锄头就放在仓库；又如犯罪人作案后将被害人的财物变卖、典当或者赠送给他人，他人不仅知晓这些财物的存在且实际占有。上述证据从形式上来说并不符合“只有作案人才知晓”的判断标准，容易导致实践中在隐蔽性证据的认定上产生争议和困惑，所以应当进一步挖掘隐蔽性证据的具体类型并以此重塑隐蔽性证据的含义。于是有学者对隐蔽性证据的含义进行了新的解读，即隐蔽性证据是指根据犯罪嫌疑人、被告人的供述、指认提取到的关于存放地点、处置去向,且与案件事实之间的关系不易为案外人知晓的物证、书证。6这一阐释在对隐蔽性证据的认识上，克服了传统观点只关注证据在位置和空间上的形式隐蔽性，而进一步强调证据与案件事实关系上的实质隐蔽性，有利于我们更加准确地去理解和界定隐蔽性证据。
（二）隐蔽性证据的特征
第一，隐蔽性证据的范围仅为物证、书证。《高法解释》只规定了物证、书证这两种隐蔽性证据，而且属于闭合性规定，这也就意味着除了物证、书证以外的其他法定证据种类均不能认定为隐蔽性证据。同时需要注意的是，由于物证、书证一般无法独立证明案件主要事实，因此隐蔽性证据基本是只能证明案件事实的某一方面情况的间接证据。
第二，顾名思义，隐蔽性证据具有隐蔽性，也是其最本质的特征。绝大多数犯罪人出于掩盖犯罪行为、逃避法律制裁的心理，必然会想方设法地隐藏、掩饰相关犯罪证据，从而导致某些证据以一种隐蔽的方式存在。除了犯罪人之外，包括侦查人员在内的其他人，要么并不知道该证据的存在，要么就算知道该证据可能存在但很难发现以及猜到其所在位置或者其与案件事实之间的关系。
第三，隐蔽性证据是基于“先供后证”的方式形成。对于一般的证据而言，其证明作用并不会受到获取时间的影响。但对于隐蔽性证据，《高法解释》条文明确表述为“根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证”，即隐蔽性证据是根据被告人的供述、指认而提取到的物证、书证，严格要求被告人的供述、指认在先而隐蔽性证据的获取在后，属于“先供后证”的情形。这与先发现物证、书证，然后根据其再获取到了被告人供述、指认的“先证后供”情形相对。所以，被犯罪人刻意隐蔽起来的证据并非都是隐蔽性证据，只有基于其供述、指认后提取到的物证、书证才能被认定为隐蔽性证据。
（三）隐蔽性证据的功能
我国《刑事诉讼法》第55条规定了口供补强规则。7而隐蔽性证据所起的主要作用是担保被告人供述的真实性和提高其证明价值，符合我国口供补强规则的内涵；而且前文提到，隐蔽性证据的种类仅为物证、书证，基本上都是间接证据。因此，隐蔽性证据通常属于用于补强口供的补强证据。根据口供补强规则的相关理论，补强证据一般需要具备以下三个条件：（1）补强证据具有证据能力；（2）补强证据具有一定的证明力；（3）补强证据具有独立的来源。但隐蔽性证据作为补强证据，存在的争议在于，其直接来源于被告人的供述、指认，不符合“具有独立来源”的条件要求。而之所以强调补强证据相对于待补强的口供要有独立的来源，是因为补强证据的目的是为了保证主证据的真实性以及主证据对于待证事实的证明力，如果补强证据是由主证据衍生而来，便很难起到增强和补充的作用。此外，独立来源的补强证据在证明作用的发挥上更加客观和稳定，并且不易造假作伪，能够更有效地防止因虚假补强导致案件事实的错误认定从而造成冤假错案的发生。但笔者认为，隐蔽性证据虽然其来源于待补强的口供，但基于其独有的特征——限于物证、书证（实物证据），隐蔽性（位置、去向、与案件事实的关系不易被他人发现或者猜测），先供后证的产生方式（防止通过证据来制造虚假供述），其在担保口供真实性和证明价值方面的客观、稳定和防伪程度不亚于具有独立来源的常规补强证据，能够有效弥补来源不独立而产生的证明力弊端，因此完全可以作为补强证据使用。对于具有独立来源的补强证据，笔者称其作用的发挥是“对口供的外部补强”；而对于来源于口供的隐蔽性证据，笔者称其作用的发挥是“对口供的内部补强”。所以，隐蔽性证据的补强属于“一种较为特殊的口供补强情形”。8对此问题，亦有很多学者持相同或相似的看法，认为“是对《刑事诉讼法》确立的口供补强规则的具体细化和完善”，9“是中国语境下的一种口供补强模式”，10“是积极意义的口供补强规则”。11
二、隐蔽性证据的定罪导向
（一）立法上的考察
首先，隐蔽性证据是根据被告人的供述所获取。众所周知，犯罪嫌疑人、被告人的口供可分为供述和辩解。所谓供述，是指被告人承认自己犯罪事实的相关内容，与辩解相对。所以立法规定隐蔽性证据是根据被告人的供述所获取，所反映出来的是被告人已经承认自己犯罪，并在此基础上进一步交代出了案件中的隐蔽性证据，从而给大家展现出的是一种“我实施了犯罪，所以我知道相关细节”的直观印象，然后再辅以其他条件，即顺理成章地“可以认定被告人有罪”。
其次，在隐蔽性证据正式被纳入规范性文件之前，我国口供补强规则在具体运用过程中面临着两个较大争议，即共犯口供与隐蔽性证据能否作为补强证据使用。这里需要说明的是，目前我国《刑事诉讼法》所体现的口供补强规则，其目的在于限制口供的证明力，遏制不正确的“口供中心主义”观念；而共犯口供与隐蔽性证据如果可以作为补强证据，反而是从促进定罪的角度来积极肯定口供的证明力。《高法解释》在起草的过程中也曾考虑认可共犯口供的补强能力，但考虑到共犯的口供仍然是“被告人供述”，这一规定因担心强化“口供至上”及“导向不好”而放弃。12但隐蔽性证据的补强能力得到了《高法解释》的认可，即案件在符合法定条件的情况下，可以采信经隐蔽性证据补强后的口供而认定被告人有罪。
此外，对于“可以认定被告人有罪”这一表述，同样出现在《高法解释》第140条关于使用间接证据定罪的规定当中：“没有直接证据，但间接证据同时符合下列条件的，可以认定被告人有罪”。最高人民法院研究室的观点认为，“长期的司法实践中，实务部门对于完全依靠间接证据定案总结出了规则，而证据学界也进行了理论论证和总结，相对比较成熟”；“在满足本条规定的四个条件的情况下，可以认定被告人有罪，系当然推理”。13根据这一解读，隐蔽性证据条文中的“可以认定被告人有罪”也应当参照适用。14而“系当然推理”的权威意见在实践中必将极大限制法官在裁判案件时的自由裁量权，使存在隐蔽性证据的案件中认定被告人无罪的几率大大减小。因此，当隐蔽性证据补强有罪供述时，法官一般应认定犯罪成立，从而使其带有“定罪公式”的色彩。15
（二）司法上的考察
根据一般人的逻辑思维进行推导，基于“趋利避害”的本能，无辜的人一般不会承认自己犯罪；就算受到逼供、诱供而承认自己犯罪，那么供述也是虚假的，不可能通过虚假的供述而获取到隐蔽性证据。因此，当隐蔽性证据出现时，所有人都会自然而然地产生“如果你不是真正的犯罪人，你不可能知道这些不为外人所知的案件细节”的结论。裁判者也会受到这样的影响导致形成不利于被告人的心证。例如发生在海南的陈满杀人焚尸案，一审法院以故意杀人罪、放火罪数罪并罚判处陈满死缓，二审法院维持原判。后来该案由最高人民检察院向最高人民法院抗诉后再审宣判无罪。该案一审审判长在接受记者采访时曾表示，“这个案子没有任何错误，百分之百不是冤案。”“其中的细节问题和陈满的口供也是一致的。如果不是他干的，是交待不出来的。”16又如在某学者的访谈中一位法官说到：“有隐蔽性证据补强的口供基本上都是真实的，若再加上一些其他证据印证，不会有错。”17正是基于对隐蔽性证据的高度信任，使很多司法工作人员坚信隐蔽性证据是评价被告人供述的真实性和证明力，从而正确认定案件事实的重要依据。也因此可以推测，在司法实践中，侦查人员在讯问过程中必然特别注意去追问一些只有真正的犯罪人才知道的细节性事实，法官在办案时也必然非常留意是否存在隐蔽性证据。因为只要能够获取隐蔽性证据，那么案件事实的认定就会变得相对简单，而且据此认定被告人有罪也会变得更加安全。
对隐蔽性证据的信赖不仅存在于我国的司法实践中，在许多法治发达国家同样存在。比如在法国，“陪审员们理解不了，一个人不是罪犯，却承认犯了罪，而且提供了确切的细节。如他是无辜的，就不能了解这些细节。”18而在美国，隐蔽性证据对供述的评价效果有时甚至超过了DNA证据。比如在著名的德斯科维奇案强奸杀人案中，控方多次强调根据供述所发现的隐蔽性证据——一个佳得乐饮料瓶子，而要求陪审团忽略与之矛盾的DNA证据，陪审团最后的确选择相信隐蔽性证据而放弃了DNA证据。但在被告人被判决有罪并服刑16年后真凶终于浮出水面。19
三、辩护律师对于隐蔽性证据的审查与分析
通过前文的介绍和分析我们不难看出，隐蔽性证据的出现会对裁判结果产生实质影响，极大可能促使法官作出不利于被告人的裁判，将使辩方处于劣势之中。但这并非是无解之题，由于隐蔽性证据具有较高的证明价值，导致控方对隐蔽性证据表现出高度的重视和极度的渴望，因此使得控方在对隐蔽性证据的认定、获取和使用上都存在着诸多问题。笔者认为，辩护律师可以以问题为导向，在辩护过程中认真对待隐蔽性证据，严格审查、细致分析，努力找到破绽或者提出合理怀疑以实现破局，从而最大限度维护当事人的合法权益。并且在此过程中，还可以防止法官因受隐蔽性证据不当使用的影响而形成的错误心证，从而消解和降低错案风险，促进案件审判结果的公平公正。
（一）严格把握内涵特征，防止隐蔽性证据运用的泛化
1、注意审查隐蔽性证据的种类
在实践中，隐蔽性证据范围扩张的现象较为普遍，主要表现为将言词证据视为隐蔽性证据。有观点认为,在遵循先供后证的前提下,言词证据亦可作为隐蔽性证据使用。如室内放火案中，被告人先供述，详细描述了原始现场情况、作案经过；侦查人员能确定供述的作案经过可导致现场发生什么变化，但不能确定供述的原始现场情况是否真实；通过向现场户主核实原始现场情况，就能确定供述是否真实。20除了言词证据之外，实践中还有将视听资料、电子数据等均纳入了隐蔽性证据的范围。对此，笔者认为，一是从《高法解释》的规定来看，之所以将隐蔽性证据限定为物证、书证，主要是因为这些证据往往直接来源于案发现场或者来源于被告人和被害人对于犯罪的亲身经历，与案件事实的关联性很强且更为客观和稳定，证明价值相对于言词证据等主观证据要更高。有学者曾指出：“实物证据的存在能够强化法官作出有罪判决的确信。实物证据的存在往往能够证明被告人与犯罪行为人的同一性,从而能够直接将被告人与犯罪事实相联系,实现证明的完整性。”21二是如果将被告人供述之外的言词证据纳入，意味着犯罪人之外的第三人可能知晓案件相关事实，那么此时获取的相关言词证据是否还符合隐蔽性特征也是值得商榷的。所以，将言词证据纳入隐蔽性证据的范畴，既与现行立法规定相悖，也可能与隐蔽性特征不符。当然，具有独立来源的言词证据当然可以作为补强口供的证据，但是不能作为具有特殊证明力的隐蔽性证据使用。
2、注意审查隐蔽性证据的形成方式
在实践中还存在这样的现象，侦查阶段办案人员先获取到了较为隐蔽的物证、书证，审判时法官通过案情判断，在保证被告人的供述并非逼供、诱供所致，而且供述的内容与事先掌握的证据具有一致性，就会以隐蔽性证据补强的口供为主要根据来定罪，从而扩张了隐蔽性证据的适用范围。质言之，只要法官确认供述可靠，那么不是通过被告人的供述、指认所收集到的较为隐蔽的物证、书证也可以作为隐蔽性证据使用。还是从《高法解释》的规定来看，隐蔽性证据是因被告人的供述、指认而提取，必须严格遵循“供述→证据”的先后顺序，即“先供后证”的形成方式。如果是侦查机关办案人员在被告人供述前所获取的，那么其并非法律所规定的隐蔽性证据。此时，先于口供获取的相关物证、书证仍然可以作为补强口供的证据，但同样不能作为具有特殊证明力的隐蔽性证据使用。
3、注意审查隐蔽性证据与隐蔽性信息的区分
有学者认为，“隐蔽性证据”实质上不表现为法定形式的“证据”，而是“线索信息”，这些信息的具体表现是多样化的，需要侦查人员根据“隐蔽性的实质”作个案判断，这些“线索信息”具有非常高的印证证明价值。22实践当中也存在将案件事实中的隐蔽性信息作为隐蔽性证据进行运用的情况，甚至将一些细节信息强行从口供中独立出来，把“线索信息”强行包装成“证据”，以期达成高效补强口供从而快捷完成诉讼工作目标的情形。从字面文义不难得出，隐蔽性信息所包含的内容远远大于隐蔽性证据，我们可能在所有的案件之中都能找到关于案件事实的隐蔽性信息，因为只要被告人的供述中包含了不为案外人知晓的细节信息，这些细节信息都属于案件事实中的隐蔽性信息，但并不是所有案件事实中的隐蔽性信息都是法律所规定的隐蔽性证据。因为隐蔽性证据的运用需要依据司法解释的有关规定，其规范性较强；而案隐蔽性信息的运用主要依靠逻辑推理和经验法则进行自由判断，其规范性较弱。两者不可同日而语。所以，辩护律师对于隐蔽性证据和隐蔽性信息必须严格区分，只有符合法定形式（物证、书证）的隐蔽性信息才有可能被进一步认定为隐蔽性证据，以免控方误将隐蔽性信息当作隐蔽性证据或者故意伪装成隐蔽性证据进行运用。如被告人供述自己作案以后是从A小路离开现场的，办案人员即使通过道路视频监控予以确认，但这一事实细节仍属于隐蔽性信息。但如果被告人供述自己将凶器抛弃在A小路的草丛中，随后办案人员通过其供述提取到该凶器，此时所提取到的凶器就属于隐蔽性证据。
（二）谨慎判断供述的可靠性，防止口供被污染导致的虚假补强
被告人供述作为获取隐蔽性证据的前提，所以，辩护律师必须高度重视供述的可靠性分析，以防止控方利用被污染的供述提取隐蔽性证据，导致隐蔽性证据虚假补强的情况发生。
首先，根据法条规定，隐蔽性证据所补强的供述以“排除串供、逼供、诱供等可能性”为前提条件。隐蔽性证据的隐蔽性特征意味着不为外人知晓，属于犯罪人因亲历才知道的证据，第三人包括办案人员在犯罪人交代之前都难以发现或者猜到，否则就不属于隐蔽性证据。所以在一般情况下，通过刑讯逼供还是诱供，如果没有作案的话，都无法导致其知道这些证据的存在。例如在杜培武案中，杜培武因遭到刑讯逼供而作出有罪供述，并指认了现场，但最核心的问题是被害人之一的王某某的配枪一直没有找到，在这个问题上，警方连指供都不可能。所以，杜培武有过多少次完全不同的供述，可是警方每一次按他的供述寻找，都毫无所获。23当然，如果被告人能够提供相关线索和材料来证明其供述是采用刑讯逼供等非法方法所收集，那么辩护律师应当及时向法院提出排除非法证据的申请，将非法证据排除在庭审之外。对此问题，还需要补充一点，也是目前我国立法的遗憾之处，即通过刑讯逼供等非法方法获取的被告人供述，该供述可以通过《刑事诉讼法》第56条非法证据排除规则予以排除，但依据该供述获取的隐蔽性证据却难以排除。这点与美国“毒树之果”的做法是不同的。24意味着供述的合法性要求没有成为隐蔽性证据运用的前提条件，但法官却常以供述能否得到隐蔽性证据补强来判断其真实性。
其次，从经验及逻辑上讲，在串供的情况下办案人员很难根据其供述发现和提取隐蔽性证据，因为串供的目的在于掩盖罪行、逃避制裁。而且，没有实施犯罪的人一般情况下也不会说承认自己实施犯罪并将因串供所知道的隐蔽性证据说出，然后让司法机关误认为自己实施了犯罪。但实践中有一种例外情况，就是所谓的“顶包”行为，未施此罪之人企图代替实施此罪之人接受刑事处罚，其在互相串供的情况下，即便不存在逼供、诱供等非法方法，顶包者也能够作出有罪供述并准确提供隐蔽性证据。此时，辩护律师通过与当事人交流接触，或者发现相关证据上存在的矛盾和疑点，如果能够确认当事人属于顶包者的话，此时基于职业道德应当对其不智行为进行警告和劝诫，同时基于辩护风险应当选择及时退出辩护。
再次，对于特殊群体，例如未成年人、智力障碍者及精神病人的抗压能力较弱，这类人员容易受到暗示和影响从而顺从他人的引导，一些正常的讯问策略和讯问压力，如轻度的威胁、引诱、欺骗等，一般难以污染普通人的口供从而发虚假补强的情况，但在这类特殊人群身上更容易发生。因此，对于这类特殊当事人的口供，辩护律师应当高度警觉，慎重分析其供述的可靠性。
最后，也是辩护律师最需要注意的是，实践中有些案件，侦查人员在事先获取到与案件事实有关的外人难以知晓的证据后，故意污染口供，制造隐蔽性证据对供述的虚假补强。近年从媒体披露的信息来看，我国具有较大影响的多起冤错案件中，口供都得到了隐蔽性证据的补强，并且这些补强对评价口供的可靠性起到了重要作用。如安徽于英生杀妻案中，审讯笔录一再被更改：开始，笔录中没有提余英生与妻子发生性关系的事；后来，法医鉴定发现被害人体内有精液，笔录就加上了“前天晚上发生了性关系”这一情况；进一步检验发现，精液与于英生的DNA不符，就又把所加记录删掉了。25在此案中，警察首先从主观上已经认定嫌疑人就是真凶，然后再根据与隐蔽性证据补强的需要来裁剪供述，以达到将“凶手”绳之以法的目的。又如在某绑架案中，犯罪嫌疑人被抓获后交代出其丢弃于另一犯罪现场的作案工具——一把木柄单刃刀，随后带领侦查人员到现场隐蔽处提取。此时这把刀理应属于隐蔽性证据。但本案中，提取的作案工具作为一项鉴定意见的检材，该鉴定委托时间却比提取到证据还要早六天。因此不能排除被告人的口供被污染，侦查人员有意制造隐蔽性证据与口供印证的假象，促成虚假补强的可能性。26司法实践中，特别是对于重大案件，因为案件越重大，破案的压力越大，违法取证的可能性也越大，虚假补强的可能性也就随之增加。同样的情况不止在我国，比如在日本的20个典型刑事错案的发生原因中，警方伪造证据的占13%；27在美国，有学者研究指出，至2010年1月，借助“无辜者计划”获得平反的252名无辜者中，42人当初在审讯时作了供述。在具备研究条件的38个案件中（涉及38位无辜者），除2人（其中一人是精神病患者）以外，无辜者不但作了虚假口供，而且提供了丰富、详细和准确的细节信息，其中通常包含隐蔽性证据…在这些案件中，得到隐蔽性证据补强的口供显得极为可信，对法庭最终认定被告人有罪起到了关键性作用。28对此，特别提醒了辩护律师应当充分运用逻辑推理和经验法则，并综合全案证据来判断分析被告人的供述，尤其是案件中多份供述之间、供述与其他证据之间存在明显矛盾，或者是被告人当庭翻供等情况背后蕴藏的漏洞和玄机。重点关注是否存在非法取证情形，如讯问的时间、地点，出入看守所的体检报告，供述的用词用语是否与其文化程度匹配等。必要时，应当申请法院调取讯问时的同步录音录像，同时还需注意录音录像的完整性和连贯性。还可以在庭审时申请被害人、证人出庭，由被告人与被害人对质，以便查明案件事实真相，防止因虚假补强导致案件事实的错误认定。
（三）重视证据收集的规范性，防止无效证据成为隐蔽性证据
实践中，办案人员根据犯罪嫌疑人供述提取隐蔽性证据时，可能由于存在取证程序方面的疏漏或者失误，会导致该证据失去证据能力。例如在某起命案中，犯罪嫌疑人郑某趁被害人梁某酒醉，用砖头击打梁某头部、面部造成梁某颅脑损伤死亡后，从其裤兜里翻走钱包一个。犯罪嫌疑人郑某在被控制后如实供述了案情，其中包括一个重要的案件细节——作案后将被害人梁某的钱包丢弃于孙某家过道屋顶。办案人员用提取的方法收集到了被害人梁某的钱包，并且制作了《提取笔录》。该案收集被害人钱包这一隐蔽性证据存在的问题有：一是办案人员通过提取收集被害人钱包，但提取是否是一种独立的取证措施尚存争议；29二是办案人员制作的《提取笔录》中没有对梁某钱包的特征进行详细记载；三是办案人员只是随意对钱包外表进行了拍摄，钱包所处的环境位置、原始状况、原貌、细节特征等无照片可以反映。30上述收集证据时所存在的问题，意味着该隐蔽性证据的证据能力将因来源不明、特征不清、提取不规范而受到严重影响，无法作为具有证据能力的补强证据。当然，也不排除在某些极端情况下，个别办案机关或者办案人员根据犯罪人供述未获到取隐蔽性证据，从而伪造隐蔽性证据的可能。所以，辩护律师应当重视审查隐蔽性证据收集的要求，依照相关法律规定核查相应证据的提取和固定方式是否符合程序规范，从其所在的位置、具体来源、原始状态、特征等多方面情况，来分析隐蔽性证据的来源是否明确、特征是否清晰、是否遭到过人为移动或者篡改，是否系无中生有的伪造等，以免证据能力或者证明力存在争议的证据被作为隐蔽性证据用于补强被告人的供述，最终导致被告人被认定有罪。
（四）注重其他证据的相互印证，防止隐蔽性证据的超规则运用
补强证据作用于口供的真实性，着眼于“事实清楚”，也即证据（供述）的质量。但根据印证规则，任何一个证据都无法自证其真，只有与其他证据相互结合，才能证明案件事实。所以，《高法解释》对于隐蔽性证据的运用，在口供被隐蔽性证据补强的基础上，还规定了要“与其他证明犯罪事实发生的证据相互印证”，其他印证证据着眼于“证据确实、充分”，也即证据的数量。换句话说，要在证据的质和量达到“案件事实清楚，证据确实、充分，并排除合理怀疑”的证明标准时，才能认定被告人有罪。因此，由于隐蔽性证据一旦被提取，便会使人们自然地倾向于建立作案人与犯罪事实之间的必然联系，因此在实务中，很多法官也会基于对隐蔽性证据的高度信任，将经过隐蔽性证据补强的口供作为定案的核心依据；再加上《高法解释》对于“其他证据”的范围、数量、印证程度都没有明确细化的规定，从而导致法官会不自觉地弱化“其他证据”的印证要求，使其呈现出形式化的趋势。31对此，存在隐蔽性证据的案件中，辩护律师更应当重视研究和分析用于与被告人口供相互印证的其他证据，通过考察内容是否真实、获取是否合法，以审查其证据能力；通过考察种类、来源、性质以及与待证事实之间的关联程度，看其证明力如何。相关证据与被告人的口供是否能够相互照应、协调一致，是否存在合理怀疑的矛盾、疑点。然后综合在案证据审查是否能够形成完整且闭合的证据锁链，是否达到有罪判决的证明标准。即使被告人口供经过隐蔽性证据补强，但如果其他证据无法合理印证，那么证据链的缺失也将是辩护律师开展辩护工作的有效突破口。
（五）充分行使律师的法定权利，积极寻找有利于辩方的“隐蔽性证据”
根据《高法解释》的规定，来源于被告人有罪供述的隐蔽性证据，只能用于“认定被告人有罪”，强烈的定罪导向使得隐蔽性证据及其运用规则成为了控方指控的专属条款。辩护律师按照立法规定也可以获取隐蔽性证据，但是实践中辩护律师却不可能去调查收集，就算收集到隐蔽性证据对于辩护律师也毫无用处，因为辩护律师不可能根据当事人的有罪供述去获取隐蔽性证据然后将其隐藏、毁灭；更不可能根据当事人的有罪供述去获取隐蔽性证据，然后与控方共同完成对当事人的指控。但是，从另一个角度来看，辩护律师可以借鉴隐蔽性证据运用的方式来丰富自己的辩护方法和手段。前文指出，隐蔽性证据作为一种补强证据，其核心作用是担保被告人供述的真实性和提高其证明力。而被告人的辩解同样属于口供，如果辩护律师能够根据当事人的辩解找到不为外人知晓的证据予以补强，那么同样可以担保被告人辩解的真实性并极大地提高其证明力。要完成这一工作，有时可以在当事人及其亲属的帮助下轻松完成，但可能有的时候也需要辩护律师充分发挥《刑事诉讼法》所赋予的调查取证权，根据当事人辩解的内容去调查和挖掘相关证据。当然，辩护律师行使调查取证权也意味着要承担额外的职业风险，毕竟《刑法》第306条“律师伪证罪”始终是“悬在律师头上的一把剑”。32所以，辩护律师在积极行使权利的同时更要保持谨慎的态度和遵循合法的方式，在法律规定的框架内合理地运用好自己的专属武器，尽最大努力完成好辩护工作。
对此问题，辩护律师应当注意把握取证上的两个优势之处。一是根据当事人的辩解收集不为外人知晓的证据，这里法律没有限定证据的种类，即所有的法定证据均可用以补强当事人的口供，相对法定隐蔽性证据来说取证范围更广，这里甚至可以将隐蔽性信息纳入其中，能够一定程度弥补律师相比公安司法机关取证能力弱的问题。二是辩护律师在取证困难时，可以依据《刑事诉讼法》的规定申请人民检察院、人民法院收集、调取证据。一般看来，隐蔽性证据具有特殊的证明力从而使其补强能力极高；而根据当事人辩解而可能获取的不为外人知晓的证据，也同样具有较高的补强能力，这意味着对定罪量刑可能产生实质影响。在这样的情况下，只要辩护律师详细释明其利害关系，人民检察院和人民法院有很大概率会同意律师的申请而去代为收集、调取证据。
四、结语
在辩护实务中，如何就控方的隐蔽性证据进行应对，目前来说相关理论研究和经验总结的成果还比较少见。这也是促使笔者围绕这一主题进行探讨的重要因素，但笔者只是一名对刑事辩护感兴趣的在校研究生，没有实战中的历练和沉淀，只能结合理论知识发表一些偏书面化和理想化的浅显意见，意在抛砖引玉。隐蔽性证据因其鲜明的“定罪”功能，能够快捷地实现指控犯罪的目的，以致于在实践中隐蔽性证据的获取和使用受到控方的高度重视和过度追求。这一实际情况，刑辩律师应该都感受过，或者在将来会感受到控方隐蔽性证据给案件辩护工作带来的压力。因此，构建起一套行之有效的对隐蔽性证据审查分析的方法和策略是当前刑事辩护工作应当重视的一个问题。甚至以此为基础来促进相关法律规范的完善，如对隐蔽性证据范围的明确界定，有效的证据排除方法等，建立起与其入罪功能相对应的出罪机制，以期使律师辩护权的行使更加完善，从而能够更好地维护当事人的合法权益，以及更好地防止“口供中心主义”下刑事错案的发生。
参考文献：
[1]万毅。“隐蔽性证据”规则及其风险防范。检察日报，2012年6月6日。
[2]李昌盛。口供消极补强规则的实质化。证据科学，2014（3）：267。
[3]秦宗文。刑事隐蔽性证据规则研究。法学研究，2016（3）：177。
[4]刘奕武。隐蔽性证据规定的理解与适用。中国刑警学院学报，2021（3）：50。
[5]艾明。隐蔽性证据规则再思考。中国刑事法杂志，2023（3），125。
[6]艾明。隐蔽性证据规则再思考。中国刑事法杂志，2023（3），127。
[7]《刑事诉讼法》第55条：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”
[8]潘金贵。证据法学。北京：法律出版社2022.140。
[9]江必新。最高人民法院刑事诉讼法司法解释理解与适用(上)，北京：人民法院出版社2015.348。
[10]董坤。规范语境下口供补强规则的解释图景。法学家， 2022（1）：121-122。
[11]向燕。论口供补强规则的展开及适用。比较法研究，2016（6）：33。
[12]江必新。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》理解与适用，中国法制出版社2013. 115。
[13]江必新。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》理解与适用，中国法制出版社2013. 111。
[14]秦宗文。刑事隐蔽性证据规则研究。法学研究，2016（3）：178。
[15]陈瑞华。以限制证据证明力为核心的新法定证据主义。法学研究，2012（6）：160。
[16]马世鹏、刘旌。一审审判长曾称陈满案“没任何错误，百分之百不是冤案”。澎湃新闻http://www．thepaper．cn/newsDetail_forward_1304476，2023年8月11日访问。
[17]秦宗文。刑事隐蔽性证据规则研究。法学研究，2016（3）：180。
[18] [法]勒内·弗洛里奥。错案（赵淑美译），北京：法律出版社1984.74。
[19]See Brandon L．Garrett，The Substance of False Confessions，62 Stan．L．Rev．1054(2010)。
[20]刘静坤。法庭上的真相与正义，北京：法律出版社2014.73。
[21]向燕。论口供补强规则的展开及适用。比较法研究，2016（6）：33。
[22]倪春乐。侦查中的隐蔽性证据信息及其应用。中国人民公安大学学报，2018（3）：90。
[23]王达人、曾粤兴。正义的诉求——美国辛普森案和中国杜培武案的比较，北京：法律出社2003.19。
[24]祝婧婧。从虚假供述角度分析隐蔽性证据的可靠性。福建警察学院学报，2017（3）：61。
[25]中央电视台“新闻直播间”节目《检察官在行动：洗冤“于英生杀妻案”》，正义网http://news．jcrb．com/jxsw/201502/t20150204_1475323．Html，2023年8月14日访问。
[26]李耀辉。隐蔽性证据规则在刑事辩护中的运用，李耀辉刑事辩护网http://www.liyaohui.net/index.php/756.html，2023年8月24日访问。
[27]何宏杰、吕宏庆。日本预防刑事错案的系列改革。人民法院报，2013年5月17日。
[28]See Brandon L．Garrett，The Substance of False Confessions，62 Stan．L．Rev．1057(2010)。
[29]提取作为一项独立的取证措施并未在《刑事诉讼法》和《公安机关办理刑事案件程序规定》中明确规定，办案人员应根据实际情况选择勘验或者搜查固定相关证据更为合适和规范。
[30]高源。隐蔽性证据：概念、功能与运用。北京警察学院学报，2016（6）：68。
[31]秦宗文。刑事隐蔽性证据规则研究。法学研究，2016（3）：179。
[32]魏晓娜。审判中心视角下的有效辩护问题。当代法学，2017（3），109。
THE END
更多内容欢迎关注
尚权刑辩
尚权 · 北京总所地址：北京市东城区北三环东路36号环球贸易中心B座1703室
电话：010-58256011
值班：13011012097
邮编：100029
尚权 · 深圳分所地址：广东省深圳市福田区上梅林卓越城二期A座2104-2105
电话：0755-83181358
值班：18118782488
邮编：518049
尚权 · 厦门分所地址：厦门市思明区湖滨南路609号夏商置业19楼
值班：13810448096
邮编：361001
尚权 · 合肥分所地址：合肥市政务区潜山路188号蔚蓝商务港F座2006室
电话：0551-68998220
值班：17318530757
邮编：230000
尚权 · 西宁分所地址：西宁市城西区五四西路66号五矿云金贸中心B座12层
电话：0971-6115557
邮编：810001
，时长11:30
人划线
